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實則政府為達成滿足老人基本長期照顧需求之重要公益，而與民間長照服 務單位合作、建立公私協力關係，不論係依政府採購法所規定的委外招標程序 向民間購買長照服務，或是依促參法規定成立公設民營的長照機構，關於服務 提供項目、報酬支付制度或是關於服務的評鑑與稽核，政府都立於相對優勢之 地位；參照司法院大法官釋字第 533 號解釋，關於全民健保特約醫事服務機構 合約之法律性質定性之論理脈絡60，將具相似構造的長照服務提供契約原則上定 性為行政契約似乎並非全無討論之空間。
我國實務及學說關於長照服務供給契約的討論，多集中於公私契約定性之 爭議，然而本文以為服務供給契約無論是定性為公法或私法契約，區別實益不 大。更加值得關注者毋寧是契約形成過程中是否給予服務提供者適當的參與機 制？以及實務運作下，除長照服務供給契約的報酬對待給付外，多同時存在補 助之給付關係，或根本上將服務報酬與補助劃上等號，致長照服務供給面支付 關係定性不明，並增加法制化之難度。
第三款 比較與分析
依2016年衛福部推展社會福利補助作業要點第5條關於申請補助之規定，將 有資格申請衛福部補助之私立機構分為「直轄市或縣（市）立案之民間單位」，
及「本部委託辦理業務之各級立案民間單位」兩類，即可推知「補助」與「委 託」乃不同概念。根據一般見解，在欠缺法律明文規定之情形下，行政機關在 給付行政領域具有法律形式選擇自由61，是以政府辦理長照服務原則上亦可在補 助模式與招標模式間進行選擇，其流程如圖3-5所示。
60 司法院大法官釋字第 533 號解釋主文及理由書節錄：「中央健康保險局依其組織法規係國家 機關，為執行其法定之職權，就辦理全民健康保險醫療服務有關事項，與各醫事服務機構締結 全民健康保險特約醫事服務機構合約，約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務，
以達促進國民健康、增進公共利益之行政目的，故此項合約具有行政契約之性質。⋯⋯按全民 健康保險為強制性之社會保險，攸關全體國民福祉至鉅，具公法之性質，業經本院釋字第五二 四號、第四七三號、第四七二號解釋闡釋甚明。該合約既係由一方特約醫事服務機構提供就醫 之保險對象醫療服務，而他方中央健康保險局支付其核定之醫療費用為主要內容，又為擔保特 約醫事服務機構確實履行其提供醫療服務之義務，以及協助中央健康保險局辦理各項保險行政 業務，除於合約中訂定中央健康保險局得為履約必要之指導外，並為貫徹行政目的，全民健康 保險法復規定中央健康保險局得對特約醫事服務機構處以罰鍰之權限，使合約當事人一方之中 央健康保險局享有優勢之地位，故此項合約具有行政契約之性質。（底線為本文作者加註）」
61 參見司法院大法官釋字第 540 號解釋。
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圖3-4、我國長照服務提供體系運作流程
（資料來源：衛生福利部，長照十年計畫2.0，頁64。）
如前所述，我國老人長照服務供給面之法律關係，以補助與契約之混用為 常態。然而學者雷文玫認為，關於社會福利服務之「委託」與「補助」有區分 之必要，以釐清「補助」與「委託」 之責任歸屬，依其見解，「委託」與「助」
最大的不同，在於政府提供經費支援的目標，究竟是在完成自己應履行之責任，
亦或是協助民間完成其志願？前者係指行政機關將自己應盡的責任，委託他人 代為履行；後者則著重於政府對於人民本身承擔之事務給予財務上支援，而屬 附條件之贈與62。換言之，對於行政機關應自行履行之任務，不能以補助形式間 接將國家義務轉嫁予民間服務提供者，使其負擔所有營運風險；另一方面，對 於民間團體志願服務，而由國家提供協助與鼓勵之狀況，則不僅得對之提供補 助，亦同時可將國家之福利服務供給義務委託該民間團體為之。本文認為此見 解應可釐清國家與民間服務提供者間之法律關係，應有助於國家與民間服務提 供者協力關係之長遠發展。
62 雷文玫（同本章註 44），頁 162-164。
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我國地方政府辦理長照服務，自1999年行政院公共工程委員會解釋函63明示 補助案主／服務使用者關係不適用政府採購法之原則64以來，關於長照個案管理、
居家服務、日間照顧等服務項目，均採補助模式。換言之，即使服務提供者對 長照需求個案給付服務後，向政府請求服務報酬與費用支付之法律構造與其他 服務類型並無二致，然因政府與長照服務提供者間不存在契約關係，政府給付 予服務提供者之「補助」，毋寧更接近於「費用承擔」之性質，意即代替長照 需求者承擔使用服務所生之服務報酬對價；在此法律構造理解下，該金錢給付，
雖使用「補助」之用語，究其性質實應更接近於服務報酬。相同的情形也可見 於2015年基隆市政府辦理長期照顧十年計畫居家照顧服務之契約範本65（請見附 件一），其中第5條就居家服務費、居家服務專業督導費、專案計畫管理費、營 運費、專業服務費、照顧服務員勞健保補助費、辦公設施設備費、辦公室租金 等各項目補助費用之計算標準均予規定，並一律以「補助」稱之。
然而我國長照服務供給面補助模式和招標模式之現況，應非制度設計初始 之原意，蓋長照十年計畫已明確指出：長照服務之提供主要將依政府採購法規 定，透過向民間服務提供單位購買服務的方式充實長照服務的數量，並提供各 類補助鼓勵民間投入長照產業，以達成擴展服務提供數量，並期待藉由長照服 務產業化達成發展多元化服務模式的目標66；似有將老人長照服務之報酬及激 勵長照服務提供單位之補助措施分別處理之意。惟目前實務運作上，包括衛福 部推展社會福利補助作業要點，及地方政府公告之居家服務、日間照顧服務契 約書範本等，均未對作為政府採購法契約標的之長照服務的報酬，和作為激勵、
協助長照服務單位持續提供服務之補助措施加以區分，而呈現招標模式與補助 模式混用之現狀。
本文初步以為，現階段我國長照體系亟需充實各類長照服務量，並在長照
63 依行政院公共工程委員會（八八）工程企字第八八一四四六三號解釋函，老人居家服務如係 由個人向社政機關申請，並由社政機關審核後安排服務及提供補助，係補助個人性質，不適用 政府採購法。此行政解釋函之內容載於黃源協、蕭文高（同本章註29），頁 188 。不過筆者於 衛生福利部、公共工程委員會網頁，及法源法律網線上資料庫搜尋卻無法查詢到此則函釋。
64 黃源協、蕭文高（同本章註 29），頁 188 。
65 基隆市政府補助 104 年度辦理我國長期照顧十年計畫—照顧服務（居家服務）服務契約書。
66 我國長期照顧十年計畫摘要本（核定本），行政院，頁 8，2007 年。
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十年計畫結合民間服務提供單位發展長照資源的基本脈絡下，有必要進一步釐 清政府與長照服務提供者間的權利義務關係。依老人福利法及其相關規定，既 已確認國家有提供老人長期照顧之義務，則政府如採訂定政府採購契約、循招 標模式委託民間服務提供單位辦理，則服務提供單位於給付長照服務後向政府 請求之價額，究其性質應屬服務「報酬」，而非僅為給付行政脈絡下的「補 助」。
此外，學者尚指出我國各項社會福利法規有關結合民間資源提供服務之規 定中，多欠缺費用負擔原則的基本規範67，加上社會福利服務採購契約則由政府 沿用同一套契約範本、單方決定契約內容，其與受委託經營之民間福利團體並 未實質議約，以致歷來契約雙方權利義務不明、服務對象權益受損等問題，一 直未能獲得體系性解決68。對此，學者認為社會福利領域公私協力契約合理性之 判斷，必須以憲法社會福利國原則之履行作為設定政府與民間福利團體雙方契 約上權益義務的參考點，而非毫無保留地套用營利導向的公私協力契約條款。
從而學者強調：社會福利提供者如已提供符合約定之服務，國家自應給予合理 相當之報酬，而非藉由「自負盈虧」將法定義務轉嫁由福利服務提供者負擔；
較為理想的做法是，公私雙方於公設民營委託經營契約締結前，先釐清相關法 規委託項目中哪些屬於政府依法負有履行義務而委託民間辦理、哪些屬於政府 政策推行，以提供補助方式鼓勵民間興辦，作為費用分擔、績效評鑑等之依據69。