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之架構下，建立多元保險人體系，而關於照護機構之照護服務內容及照護費用，
依 SGB XI 規定，係由保險人及照護機構共同協商，至於協商程序則由邦政府透 過聯邦政府參議院通過後公布14。
至於稅收制長照服務體系下的報酬支付制度，雖依政府與服務提供單位間 法律關係之不同而異其協商模式，例如政府以提供補助予服務提供單位的方式 為之，則相關服務報酬支付制度通常多由政府單方面擬定之；而若是政府與服 務提供單位簽訂行政契約，向之購買長照服務，則服務提供者作為契約當事人 之一方，對於作為契約必要之點的服務報酬支付基準與標準等事項，應有適當 的參與形成與協商空間。
第二節 長照服務提供之法律構造
社會福利服務制度中長照服務體系的法律關係與醫療服務體系頗為接近，
國家滿足人民基本長照需求之目標須透過第三人之協力始能完成，意即長照體 系的法律關係結構，也存在國家、服務提供者、服務需求者間構成的三面關係。
在長照體系的三面關係中，國家透過何種給付形式滿足老人之基本照顧需求？
又各主體間互動之法律行為應如何定性？實有進一步釐清之必要，以作為建構 我國本土長照服務體系之基礎。以下將從分析目前我國長照體系之三面法律關 係談起，接著集中探討現行制度下的長照服務提供契約之性質，再到契約的履 行監督和續約等機制，最後再就長照服務提供單位與個別長照服務提供者（以 照顧服務員之討論為主）間的勞動契約關係進行分析檢討。
第一項 長照服務提供之公私協力
國家應建構長照體系、提供人民基本長照服務之憲法基礎，在於憲法本文 第 155 條15以及憲法增修條文第 10 條16，此些與社會政策及社會立法直接或間接
14 衛生福利部社會保險司（同本章註13），頁 8-16。
15 中華民國憲法第 155 條：「國家為謀社會福利，應實施社會保險制度。人民之老弱殘廢，無 力生活，及受非常災害者，國家應予以適當之扶助與救濟。」
16 中華民國憲法增修條文第 10 條第 8 項：「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會 保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」
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相關之憲法規範，學者以「社會憲法」稱之17，大法官於司法院釋字第 485 號解 釋則將社會憲法相關條文歸納為「社會國原則」，與民主共和國原則、國民主 權原則、人民基本權利保障、權力分立與制衡等，共為憲政國家理念下拘束所 有國家權力並為政治共同生活秩序所應遵守的基本價值。在社會國原則下國家 應以公權力採取必要措施，調整資本主義與個人主義產生的資源配置扭曲結果，
確保每位國民均有符合人性尊嚴之最低生存之保障，使每位國民面臨各種社會 風險事故、影響其經濟安全時，均能享有一定程度的保障，並使能力不足的依 賴者獲得充分的扶助，強化其自主自立的機會18。
然而國家在有限的人力與經費限制下，以行政一己之力獨立承擔普及式長 照服務之提供實有執行上困難，同時在英美等國新自由主義民營化思潮影響下，
行政透過與民間團體建立合作關係之公私協力形式共同履行行政任務漸蔚為風 潮。 行政發展公私協力的態樣相當多元，研究即有以日本社會保障給付之架構 為例，指出存在三面關係的長照服務之給付模式，具體可分為三類型：（1）行 政（給付主體）有實物給付之義務或權限，服務之實施則由其他法主體為之，
行政與服務實施主體間有委 託 或 準 委 任 契 約 關 係 及委託費或報酬之支付關係。
（2）行政之給付義務或權限以金錢給付（實物提供之費用償還）為原則，服務 之實施則由受給主體自行選擇實施主體與之締結供給契約，行政與實施主體間 原則無委託或準委任契約關係，但行政對於受給主體之金錢給付，由服務實施 主體代理受領，實質上「實物給付」化。（3）受給主體自行選擇服務實施主 體與之締結供給契約，由受給主體自行負擔全部費用，行政對於受給主體之金 錢給付（部分費用之補助或償還），由受給主體直接受領，行政與服務實施主 體間無任何法律關係19。
我國於政府採購法與促進民間參與公共建設法（以下簡稱促參法）制定前
20，社會福利服務供給之任務早已大量借助民間力量，包括1960、1970 年代的
「個案委託」、1970 年代末期至 1980 年代中期的「方案委託」，以及 1985 年
17 郭明政，社會憲法：社會安全制度的憲法規範，收錄於：《部門憲法》，頁 313-315，2006 年；陳新民，憲法學釋論，修正7 版，2011 年。
18 孫迺翊，第四章 社會法的憲法基礎，收於：台灣社會法與社會政策學會編，社會法，頁 70-71，2015 年。
19 沈政雄（同本章註 8），頁 213-214。
20 我國政府採購法於 1998 年制定，促進民間參與公共建設法則於 2000 年制定。
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後開始發展的「公設民營21」模式等。為推動政府與民間合作提供老人長期照 顧服務，老人福利法賦予主管機關「結合民間資源」辦理各項福利服務之法律 依據22，惟該法並未具體規範相關的程序與實體事項，因此中央與地方政府與 民間合作辦理老人長照服務的主要依據，仍為內政部1996 年所訂定之「政府鼓 勵民間辦理社會福利服務實施要點及委託契約書範本」、1997 年「推動社會福 利民營化要點」；公設民營部分則尚有各地方政府為辦理社福機構之公設民營 亦訂有相關自治法規，如台北市政府定有「台北市市有財產委託經營管理辦 法」，作為台北市市產委託社福團體或公益團體經營的規範依據23。
2008 年長照十年計畫施行後，主要依政府採購法，由政府向民間服務提供 者購買服務之模式，履行提供老人長照服務之任務，乃至於2015 年長照雙法規 劃的社會保險模式，可看出我國老人長照服務供給模式，在公私協力的法律構 造上，應較近似於前述類型（1），即政府與服務提供者間存有委託或準委任契 約關係，服務提供者於提供服務後再依契約約定內容之報酬支付基準向政府請 求費用與報酬之支付。
國家以公私協力模式結合民間團體力量履行其老人長照服務供給義務，成 功發展多樣的照顧服務，並得在人力與經費有限的情況下，暫時滿足日漸高漲 的長期照顧需求。但同時也出現部分困境，例如學者有指出，公設民營模式使 得政府從監督管理的角色轉變為契約架構下的服務買方或委託業主，但本身卻 缺乏管理能力，故產生不少公部門邏輯與私部門邏輯扞格、相關法令無法配合 的難題24。另一方面，尤其在社會福利服務領域發展公私協力的情形，為避免 社會福利服務之「公共性」減弱，使行政效率追求和人民接受福利服務之權益 能夠同時兼顧，學者詹鎮榮即認為，在公私協力之情形，國家仍始終保留任務 之管轄權與責任，換言之，從責任之觀點， 公私協力並不同於完全之任務民營
21 公設民營大抵上由政府提供場地、建物，並補助一定的人事、業務費用，民間團體則負責經 營並支援專業人力，經費如有不足之處，亦可另案申請政府予以補助或獎助。孫迺翊（同本章 註21），社會福利服務契約法制初探—從我國社會福利機構「公設民營」之經驗談起，月旦法 學雜誌，期177，頁 241，2010 年 2 月。
22 現行老人福利法第30條：「有法定扶養義務之人應善盡扶養老人之責，主管機關得自行或結 合民間提供相關資訊及協助。」
23 孫迺翊（同本章註 21），頁 242。
24 劉淑瓊，社會福利「公設民營」制度之回溯與前瞻—以台北市政府為例，台大社會學刊，期 26，頁 255，1998 年。
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化，政府機關之角色非僅保有督促私人實現公益之「保障責任」而已，毋寧更 進一步負有自行履行任務之「執行責任」25，本文亦贊同之。