第三章 露華濃義務的適用範圍
第二節 三項觸發條件的意義及爭議
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時僅能以出價為唯一的考量因素，有義務要選擇出價較高的併購公司？
最高法院在露華濃案表示目標公司董事面臨敵意併購時，如果董事決議要採 取防禦手段，則董事在訴訟中需主動證明敵意併購者對於公司的存續構成威脅，
以及董事會採取的防禦手段具有合理性；如果董事決定要放棄公司存續，尋找其 他併購公司時，此時「威脅」已不存在，董事由公司的防衛者轉變為拍賣官，為 股東謀取最高的價格。
在時代案及 QVC 案相繼出現以後，整理最高法院的見解可以發現露華濃義 務至少在三種情況會適用：第一，公司主動發起競價程序出售公司或進行組織重 組進而使公司消滅；第二，公司面對敵意併購，放棄其長期策略並主動或被動的 尋求替代交易，而交易的結果會使公司拆解消滅；第三，當交易構成控制權變動 或出售控制權，最高法院表示目標公司董事在這三種情況下僅能以併購公司出價 為併購與否唯一的考量。
最高法院所列舉的三種情況會引發幾項疑問：首先，要如何認定目標公司有 主動開啟競價程序？目標公司董事會因為出現一名出價者即觸發露華濃義務，而 有舉行公開拍賣的義務？或目標公司董事與一名合作夥伴洽談併購許久，是否因 為有競價者的出現，而有義務要放棄原先策略性的考量，僅能依據出價決定併購 公司？再者，以目標公司併購完成後會進行分拆出售作為觸發條件的理由為何？
法院以目標公司在併購後是否會繼續經營作為董事義務是否進行轉換的標準是 否合理？第三，最高法院觀察目標公司及存續公司的股權結構決定是否有控制權 移轉進而觸發露華濃義務，如果在控制權沒有移轉的併購案中是否有觸發露華濃 義務的可能？最後，目標公司主動開啟競價程序與目標公司進行控制權交易這兩 項觸發條件彼此解釋適用的關係為何？
第二節 三項觸發條件的意義及爭議
壹、 目標公司主動開啟競價程序
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一、 主動開啟競價程序的意義以及疑義
最高法院在 QVC 案提供「目標公司主動開啟競價程序」的解釋方法，其表 示當派拉蒙董事會同意要將控制權賣給 Viacom，同時 QVC 也有意願要購買派拉 蒙控制權時，該董事會即「非有意地(unintentionally)」開啟了一個拍賣公司的競 價程序44，QVC 案的法院見解會產生一個疑慮，是否目標公司有可能「非自願地」
或是「非有意地」開啟一個拍賣公司的競價程序？
這會有兩種情況，第一種情況涉及兩家以上的併購公司，目標公司與初始併 購公司洽談併購事宜，其後競爭公司對目標公司進行出價，目標公司董事是否即 負有露華濃義務，必須要擔任中立拍賣官的角色，放棄原有的長期經營的計劃？
第二種情況僅有一家併購公司，目標公司原未有出售公司的意願，當出價者與目 標公司接觸時，目標公司董事是否因為出價而負有露華濃義務，必須要進行公開 拍賣或是進行市場調查，如果沒有更高的出價者，即負有與該併購公司協商的義 務？
更進一步來說，最高法院提出的三個觸發條件彼此解釋適用的關係為何？目 標公司主動開啟競價程序是否以進行分拆交易或控制權交易為必要？換言之，目 標公司自始即有出售的意願，但是併購交易完成後，目標公司不會進行分拆出售，
也不會產生目標公司股東喪失控制權的結果，此時是否會觸發露華濃義務？以下 將就目標公司主動求售的認定，以及觸發條件解釋適用的關係，這兩個問題進行 討論。
二、 具體個案就目標公司開啟競價程序的認定
參考衡平法院在 Santa Fe Pacific Corp. Shareholder Litigation(下稱 Santa 案)的 判決，1994 年 6 月 29 日 Santa 與 BNI 決定要使用股份轉換的方式合作，兩家公
44 ParamountCommunication, Inc. v.QVCNetwork, Inc, Supra note 32, at 47.原文“The Paramount Board, albeit unintentionally, had ‘initiated an active bidding process seeking to sell itself’ by agreeing to sell control of the cooperation to Viacom in circumstances where another potential acquirer (QVC) was equally interested in being bidder.”
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司都是公開發行公司，同年 10 月 5 日 Union Pacific 也提出股份轉換的提案，如 果將 Santa 股東所可換得的 Union Pacific 的股份轉換成現金，價值高於 BNI 願意 換給 Santa 股東的股份價值，所以迫使 BNI 也提高併購條件，開啟一連串的競價 程序，最終 Santa 選擇與 BNI 合作。Santa 的股東主張 Union Pacific 的提案更有 吸引力時，Santa 董事已經觸發露華濃義務，衡平法院認為競價並非由 Santa 所 發起，而且 Santa 的董事長也再三強調公司並沒有要出售，故露華濃義務沒有被 觸發。45
另外，如果僅有一家併購公司出價何時觸發露華濃義務的案例，可參考地方 法院與最高法院在 Lyondell Chem. Co v. Walter E. Ryan 一案(下稱 Lyondell 案)中 判決內容的比較， Bassell 欲併購 Lyondell，故於 2007 年 5 月向證券交易委員會 (SEC)提出購買 Lyondell 共約 8.5%股份的申請，Lyondell 董事會得知該消息後召 開董事會，董事間達成共識認為公司該時並無出售打算，故董事會並未開啟競價 程序或是進行市場調查， 直到 2007 年 7 月 Basell 正式向 Lyondell 出價。
就 Lyondell 董事何時觸發露華濃義務，不同審級法院間產生歧異，地方法院 認為 Lyondell 董事會在 2007 年 5 月得知 Basell 欲進行併購，即有義務要進行公 開拍賣或市場調查，換言之，董事會於 2007 年 5 月即負有露華濃義務，但是董 事會未採取任何行動因應 Basell 的併購計畫，董事會就其併購的決策有違反其善 意義務的疑慮。46最高法院認為露華濃義務不會僅因為有併購公司向目標公司出 價(a company is in play)而產生，Lyondell 董事會在得知 Basell 提出股份購買申請 後即召開董事會，認為公司並沒有要出售的意圖，決定要再繼續觀望市場，最高 法院認為在本案中董事會負有露華濃義務的時點應該要等到 2007 年 7 月 10 日董 事會決議要出售 Lyondell。47
45 InreSantaFePacificCorp. ShareholderLitig., 1995 WL 334258 at 8(Del.Ch.)
46 LyondellChem. Cov. Ryan, 970 A.2d at 241(Del. Supr. 2009). 原文“The trial court found the directors failure to act during the two months after the filing of the Basell Schedule 13D critical to its analysis of their good faith.”
47 Id. at 242. 原文“The time for action under Revlon did not begin until July 10, 2007, when the directors began negotiating the sale of Lyondell. ”
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回到一開始的問題，最高法院在 QVC 案表示當派拉蒙董事會協議要將公司 出售給 Viacom，而 QVC 也對派拉蒙表示同樣的興趣時，派拉蒙董事會非有意地 開啟了一個競價程序，所以董事會負有露華濃義務。在有兩個競價者的情況，參 考衡平法院在 Santa 案的見解，競價程序非由 Santa 所發起，故 Santa 董事會不 因為 Union Pacific 的出價而負有露華濃義務，換言之，目標公司董事會觸發露華 濃義務，僅有在董事會自願開啟一個競價程序的情況下始有適用，這個邏輯同樣 在 Lyondell 案可以受到檢驗，該案與 Santa 案不同之處在於，Lyondell 案僅有一 個出價者，最高法院認為 Lyondell 董事會不因為公司面臨一個出價的要約即進入 露華濃義務的適用範圍，尚需董事會決議出售公司之時，始負有露華濃義務。
顯見露華濃義務的觸發時機尚有爭議，但衡平法院在 Santa 案與最高法院在 Lyondell 案的見解似乎較為接近，都是以目標公司董事會的意向來判斷是否構成 主動開啟競價程序。
三、 三個觸發條件解釋適用的關係
在確定目標公司主動開啟競價程序以董事會決議要出售公司作為判斷時點 後，接下來要解決的問題就是：當目標公司董事會決定要出售公司時，是否尚需 以進行分拆交易或控制權交易為必要？參考最高法院在 Santa 案的見解，目標公 司如果開啟一個競價程序，尚需目標公司以出售控制權或是進行分拆交易為必要
48，如果原告不能證明目標公司所進行的併購交易會產生控制權移轉的結果，則 目標公司不會僅因為開啟一個競價程序即觸發露華濃義務。
依循最高法院在 Santa 案的見解，是否會產生「目標公司主動開啟競價程序」
這個觸發條件沒有區分實益的結果？換言之，目標公司無論是主動開啟競價程序 還是因應一個敵意併購的威脅，只要目標公司決定要進行一項控制權移轉交易，
即會觸發露華濃義務？目標公司主動開啟競價程序必須要以分拆交易或控制權 交易作為條件，但在個案中判斷目標公司何時決定要求售仍有實益。
48 InreSantaFePacificCorp. ShareholderLitig., 669 A.2d at 71.
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以最高法院在 Lyondell 的見解來說，最高法院表示 Lyondell 董事負擔露華濃 義務需要等到董事會決議要出售公司，不會因為市場上有併購公司進行收購的計 劃就會觸發露華濃義務，董事在決定要出售公司以後，其後所為的行為方受到露 華濃義務的檢驗，具體而言，目標公司董事得知市場有併購公司進行出價或收購 股份，如果目標公司董事會決議公司目前沒有出售的打算，目標公司董事沒有義 務要與出價者進行協商，或是進行市場調查探詢市場上有沒有其他潛在性的競爭 者，自然董事也不會因為沒有採取任何應對措施而受到法院不利的認定。
反觀董事會一旦決定要出售公司，董事會即要積極與出價者協商爭取更好的 價格，至於董事會是否有進行市場測試的義務則為下一章討論的重點，在此資不 贅述，可以肯定的是，目標公司董事在決定要出售公司時起，董事所有的行為都 要受到露華濃義務的檢驗，判斷董事的行為是否為追求股東最大利益。
綜上，在目標公司董事會主動決議要出售公司的個案中，尚需該交易涉及分 拆出售目標公司或是目標公司控制權移轉始觸發露華濃義務。
貳、 目標公司因重組或敵意併購進行分拆交易
一、 分拆交易(break-up/bust-up)的意義與疑義
最高法院在時代案中表示當目標公司進行重組或是為因應敵意併購而拆解 公司的結構時，目標公司董事的決策有露華濃義務的適用，惟最高法院並非是在
最高法院在時代案中表示當目標公司進行重組或是為因應敵意併購而拆解 公司的結構時，目標公司董事的決策有露華濃義務的適用，惟最高法院並非是在