第七章 結論
第一節 我國併購案引發的疑義
二、 特別委員會組成義務
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(四) 獨立專家諮詢義務的必要性
學者指出併購時董事會委請財務顧問評估併購對價等併購重要事宜，只是 盡其注意義務的一部分(或可稱此為：併購時，法律特別明定之義務；企業併購 法第 6 條參照)，並非注意義務的全部，故公司董事為併購決策時，仍應徹底盡 其善良管理人(即具相當知識、經驗之人)審慎評估之能事(例如應針對專家意見合 理性加以評估與討論)，否則便可能有法律責任產生。234
另有認為獨立專家的委請，固然是董事善盡其「注意義務」的證明，但非 謂董事必須委請獨立專家評估，以盡其注意義務，董事是否善盡其注意義務，乃 為一事實問題，非法律問題，其舉證的方法隨著個案不同而改變，委請獨立專家 評估價格，僅是其中之一而已，現行法強制董事需要聘請獨立專家的規定反而問 題橫生，首先，董事間關於併購可否，往往存在不同看法，各派董事亦可能各自 聘請獨立專家提出不同的意見，表決落敗的不同意見董事，必然可能以多數董事 未採少數董事所委請之獨立專家之評估，致損害股東權益，違背善良管理人注意 義務為由，對多數董事提起訴訟，企業併購法第 6 條之規定，實是治絲益棼。235 另外，併購往往講求時效，獨立專家得委請，與價格的評估，往往並非一 朝一夕之功，再加上委請獨立專家所付出的費用，企業併購法第 6 條之規定，不 僅可能未保障股東權益，反而因時機的錯失，而造成無法彌補的損失，236建議刪 除企業併購法第 6 條聘請獨立董事的規定，由董事自行判斷。
二、 特別委員會組成義務
(一) 現行法之規定
在我國法目前的架構下，公司為併購交易時依公司法第 317 條第 1 項規定，
先由董事會就分割、合併有關事項，做成分割計劃或合併契約，提出於股東會進 行表決。依現行法的架構下容許公司有三種內部監控的型態，一是僅設有監察人，
二是設有獨立董事及監察人，三係僅設有審計委員會，在修正草案引進美國法上
234 劉連煜，同註 195，頁 241。
235 陳俊仁，同註 205，頁 231。
236 陳俊仁，同前註，頁 231；類似見解請參考，陳榮圳，同註 204，頁 21。
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特別委員會的制度以前，曾有現行法下的審計委員會，其功能是否與美國法上所 稱的特別委員會有別的討論。
現行法下的審計委員會由全體獨立董事組成，其人數在三人以上，且至少一 人應具備會計或財務專長，以代替監察人行使監察人之權限，並協助董事會決策 之董事會內部之會議體機關，237當審計委員會在行使證券交易法第 14 條之 5 第 1 項所列之職權時，應經審計委員會全體成員二分之一以上同意，並提董事會決議，
之所以要求尚需提董事會決議，旨在明確落實董事會之責任。238
學者指出證券交易法第 14 條之 5 已規定依該法設置審計委員會之公開發行 公司，就有關涉及董事自身利害關係之事項或與公司之重大資產交易事項應經審 計委員會同意，並提報董事會決議，已能涵蓋修正草案所定特別委員會之功能。
239有論者則持不同見解，認為我國法目前並無特別委員會制度之規範明文，雖然 有審計委員會的法規依據，但其認特別委員會設置的目的係在於處理公司發生利 益衝突交易的情況，為功能性委員會之一種，此與審計委員會專司財務業務監督 功能並不相同。240
(二) 行政院版的修正草案
經濟部所提出的修正草案中，企業併購法第 6 條第 1 項前段將改為，「公開 發行股票之公司於召開董事會決議併購事項前，應設置特別委員會，就本次併購 計畫與交易之公平性、合理性進行審議，並將審議結果提報董事會及股東會」， 另增訂第 2 項「前項規定，於公司依證券交易法設有審計委員會者，由審計委員 會行之；其辦理本條之審議事項，依證券交易法有關審議委員會決議事項之規定 辦理」，第 3 項規定「特別委員會或審計委員會進行審議時，應委請獨立專家協 助就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性提供意見」，第 4 項係授權 主管機關就特別委員會之組成、資格與審議辦法等進行細則的規範。
237 柯芳枝，公司法論(下)，三民書局，2013 年增訂九版，頁 55。
238 柯芳枝，同前註，頁 60。
239 郭大維，同註 227，頁 45。
240 簡霆霆，管理階層收購之利益衝突防免─兼論「尋購條款(Go-Shops)」之運用，國立台北大學
法律學系碩士論文，頁 171，2009 年 1 月。
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特別委員會的職權內容就是審議併購計畫與交易之公平性及合理性，並將該 審議的結果提報董事會及股東會，似乎僅具有建議的性質，現行法下董事會參考 審計委員會的決議規定，可以利用特別決議的方式通過一項審計委員會不贊成的 議案，如果這個運作方式套用到特別委員會上，當特別委員會以出價過低為由建 議拒絕併購公司的合併要約，董事會可以利用特別決議的方式同意該項併購案。
參考美國法之設計，特別委員會之功能主要係執掌「分析與協商」交易的條 件(如換股比例、每股收購對價等)241，委員會一方面具有決策的功能，代表目標 公司與併購公司進行談判，在簽訂併購契約後，通常也主導市場測試的進行，另 一方面，特別委員會亦具有建議的功能，委員會聘請中立的財務及法律顧問就該 併購案向委員會進行報告，委員會聽從獨立專家的意見後再以團體會議的方式提 供董事會關於併購案的建議，董事會再進一步做成決議。我國未若美國法上賦予 特別委員會決策的權限，可以直接與併購公司協商併購契約的內容，或是與其他 潛在性競爭者接觸等，似乎我國制度仍與美國法上之規定有別，是否應賦予特別 委員會相當程度的實權，不採用審計委員會的職權行使方式，值得深思。
肆、 小結
本文提出常見董事義務的具體清單，一一來檢視依現行法及學說來討論，關 於股東利益極大化之義務，現行法企業併購法第 5 條第 1 項似有明文，惟多數學 者對於該條批評甚厲，實務見解亦傾向將本條解釋為董事進行併購決議時，應為 公司而非股東的最大利益行之，該爭議議題將於下一節繼續討論。
關於董事的市場測試義務，現行法下雖未明文規定，有學者建議可以公司法 第 23 條及企業併購法第 5 條第 1 項導出，董事在併購前階段起碼有蒐及潛在性 併購者資訊的義務，該項議題將於下一節繼續討論。關於董事的中立義務，美國 法及德國法皆曾就此問題提出討論，結論上認為不應課予董事此等義務限縮裁量 空間，我國現行法下亦無明文，董事並無平等對待所有要約者之義務，董事在併
241 劉連煜，同註 195，頁 241。
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購過程中需要有事實證明董事係蓄意脫免責任，方構成善意義務的違反。
關於董事的獨立專家諮詢義務，企業併購法第 6 條第 1 項有明文規定，多數 學者贊成該條之立法，併購實務亦依本條聘請獨立專家，雖有學者對於其必要性 提出質疑，在現行法下我國董事負有諮詢義務應無疑義。行政院版的修正草案提 出董事未來可能有特別委員會組成義務，然我國特別委員會之權限與美國相比似 有不同，未來是否能發揮成效，有待觀察。
第三節 本文見解
在認識到我國目標公司董事在出售公司時面臨的難題後，以下進一步提出德 拉瓦州法院就類似議題的處理方式，套用到我國的困境來觀察是否有助於解決問 題。
我國目前併購實務的困境可以分為兩個層面來理解，首先，控制股東身兼管 理階層的情況相當普遍，在併購過程中控制股東早已與併購公司達成合意，或是 直接與併購公司協商，此時目標公司董事是否有義務要排除控制股東在併購過程 的影響力，進行市場測試尋求更好的併購價格是第一個問題，這個問題在私募基 金近年來台收購的案例中尤為顯著。再者，假如目標公司董事已經面臨有數名出 價者競爭的情況，董事是否僅能以併購價格為唯一的考量決定併購對象，還是目 標公司董事有裁量的空間，這個問題在近年來政府出售公股的併購案中尤為顯著，
到底公股銀行董事有沒有義務要舉行公開拍賣，並且決議與出價最高者合作，還 是可以基於綜效考量選擇出價較低的對象？
以下先借鏡美國法上露華濃義務的適用範圍，來思考賦予目標公司董事露華 濃義務是否有助於解決我國控制股東一手主導併購案進行的問題，其次借鏡美國 法上露華濃義務的內涵，來考量董事的裁量權在出售公司時是否應該要被限縮。