第四章 再探乘機性交猥褻罪之保護法益
第四節 現代社會中人類性圖像的面貌
在上一節中，我們討論了人類的性圖像，以及對於性與主體間的緊密鍵結。
接下來，我們要將焦點轉到人類性圖像的具體內容分析上。亦即，這個社會中是 否存在一種對於性的特定價值判斷，並且此種價值認定滲入了個人性自主權的保 護範圍判斷過程裡，進而成為刑法妨害性自主罪章實質保障的對象。換句話說，
本文想要問的是：表面上自傳統防害風化罪章中獨立出來的性自主概念，實際上 果真已經擺脫了對於性的道德論述基礎嗎？個人的性圖像與性自主果真能夠外於 現代社會對於性的「正確要求」而受到法律完整保護嗎？從以下討論本文即試圖 指出，在形式規範裡已然被刪除的「性道德」概念，依然時時閃現於對私領域的 性活動管制中，並且以一種「社會上普遍性圖像」之姿態，被用以作為檢驗個人 主觀性圖像是否能夠成為法律保護對象的標準，而實質上化為刑法妨害性自主罪 章保護法益的一環。
第一項 性差與性別角色的塑造
雖然本文重點並不在性別與性差的討論上，然而不可否認的是，要探討當前 社會上「共同主觀」中的性圖像內涵（確切地說，是權力作用於社會之性圖像形 構），就不能不談及這背後深層的性別與性差結構問題。
此種性別與性差的結構，一言以蔽之，大抵上是基於生物學、心理學上所描 述出來的兩種性別構造（亦即生殖系統之功能上差異），延伸出對於兩種性別在社 會文化上擁有相異特徵之論述。由是，進一步發展出兩性在社會上分擔任務之差 異，也就是所謂的性角色（sex role）或性別角色（gender role），例如在論述過程 裡指出社會分工中「通常會由男性來擔任的工作」，像警察、工程師、醫生192、軍
192 直到現在，穿著醫師袍走在醫院裡的女醫師，仍會時不時被病患家屬當作護士小姐或看護師；
而男性護士或護理師則屢屢被叫作「某醫師」。
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人等，以及「通常會由女性來擔任的工作」，像護士、幼稚園或中學教師193、保母 等。在此種論述脈絡下，不同於以上描繪的社會分工常被稱之為「由A 性別去承 擔『B 性別的』工作」，像是專業主夫以及常被用以舉例的木蘭民歌194。
雖說論者主張這樣的性差論述模式，並非必然會產生性差別對待
（discriminaton），例如在學校裡便是試圖在進行性別與性差教育時，同時維持兩 性間無差別之平等對待195，然則事實上，當我們開始進行一種本質上根基於性別 差異的二元區分、並且對於性別特徵與形象作出具體描述時，隱藏在其中的集團 差別對待可能性就產生了。詳言之，上面關於性別與性差的論述邏輯，最後勢必 導出「某一特定性別較適合於某種社會角色」之結論，而社會角色之分配本身即 帶有評價性色彩，這種評價標準與經濟生產結構、甚至是人類所使用的語言系統 相扣合，形成更強而有力的社會地位分配體系。
這種性別與性差的二元區分之所以看似無法動搖，原因在於其所援用的生物 學與統計學論據基礎，尤其是生物學上以生殖繁衍為起點的性別角色分擔，強調 在原始動物群體中女性妊娠、生產、哺乳與育兒，男性則從事對外生產與護衛的 任務，將這兩種生存角色形式以一種符合現實、係屬自然科學上之真理的姿態確 定下來，難有反駁的餘地。基於此一前提，討論重心乃被限定在既有的性別與性 差事實狀態下，如何減少差別對待的問題，例如嘗試給予兩種固有的角色分擔（勞 動與育兒）相等的評價、討論在社會上如何讓男女均能自由參與彼此的角色（就 實際層面來觀察，這種論述方向通常是採用女性具有參與男性角色的權利、而男 性則有分擔女性角色的義務作為主張，由是反映出對於男女原初角色設定仍含有 差別評價的事實）；亦有同樣從生物學觀點出發，提倡男性參與幼兒之養育、給予
193 有趣的是大學教授通常會被定位為男性，此自然與「育兒」之性別角色有關。
194 阮芳賦，〈從性學角度看性與權力〉，樹德科技大學人類性學研究所，2003 權力、主題、認同 與差異研討會，2003 年 4 月，頁 6。
195 藤原英典，〈教育における性差とジェンダー〉，《東京大学公開講座：性差と文化》、1993 年，P. 263。
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女性「幫助與支持」者，對於族群發展乃是一項有利的選擇196。
只不過，假如從社會整體結構的觀點來檢驗上述說法，就可以發現這種基於 生理心理固有差異性而存在的性別與性差，事實上是被抱持著特定目的而運作之 權力網絡關係加以挑選並強化的結果。姑且不論統計學與自然科學的研究結果僅 僅只是集團式的量化數值197，而無法清楚證實每一個體在本質上的二元區別，重 點在於，何以關於性與性差的概念會如此受到社會系統矚目，何以在人類歷史上，
關於性、性差與社會分工間的關聯會相互滲透得如此徹底？當然，一種女性主義 式的觀點或許可以說，這是由於建立這一連串論述基準者都是既已獲得高度社會 層級的男性之故；不過，除此之外，本文尚接受一種對於更深層社會結構進行揭 露與反省的觀點。
第二項 性與勞動價值的再生產
人類社會於近代以來所追求的目標，是一種多方面的不斷產出與不斷進步。
「追求卓越」198──這個概念蔓延到社會各個角落，不僅僅是經濟層面，就連教 育、藝術、文化，都面臨生產效率與前進速度的壓力。要有產出，就必須先投入 生產，而生產需要的是資本。是以，在資本社會結構下，最重要的事就是如何讓 資本能夠不斷地擴充和累積。而所謂的資本，有許多種類型與形式，其中一個要 項就是得以被置入生產流程、創造經濟價值的勞動力。優質的勞動力來自於優質 的人體，以及更進一步得以提供最大勞動力來源的整體人口組成，於是人口政策 也隨之變得格外受到重視。
此外，現代資本主義社會的另一個特徵，就是盡可能地為一切產出創造經濟
196 高橋迪雄，〈動物から見たヒトの性差〉，《東京大学公開講座：性差と文化》、1993 年，P.
21-23。
197 這其中尚牽涉到個人數質化的問題。
198 參黃榮堅，《基礎刑法學（上）》，2012 年 3 月，序言。
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價值，因為創造出來的經濟價值將成為新的資本，於是得以持續累積，並投入下 一波生產活動，以創造更龐大的經濟價值，如此循環不已，資本主義便是透過這 樣的方式完成自我擴充與自我再生產。要如何將所有產出的經濟價值予以增幅呢？
在這裡的關鍵步驟是「割裂」。將勞動力、生產手段、甚至產出的商品與生產者一 一割裂開來，成為能夠被重新組裝與安插的活動式零件，讓資本家得以分別對其 進行強化、排列與包裝，透過流通以產生多次的價值創造。這種不斷分割再重新 賦予附加價值的終極作用對象，即在於個人的割裂，尤其是被認定為個人核心價 值的「主體性」，從現實上的個人（主體）中被抽離出來，成為能夠用以檢視（現 實中的）自我、反省並抵抗「客體化」、不斷再生的抽象目標。於是，這種不斷自 我生產的主體性乃變成最大的資本199。
接下來讓我們回到勞動力與人體─人口的連結上。如上所述，優質勞動力的 確保，以及新一代優質勞動力的培養，乃是推動現代資本主義社會前進的重要機 制。在此一運作模式下，「性」在資本主義社會中的角色特徵便顯現出來。一方面，
性活動能夠滿足慾望取向的個人，產生個人與個人間之關係，讓一直處於獨語世 界中之自我，在一瞬間似乎能夠感受到與他者同時存在於當下，而肉體享樂所帶 來的愉悅感，又似乎讓勞動後的身體與精神復甦──除了進食與睡眠外，性慾望 滿足成為另一種具有補充能量、消除工作上倦怠的重要方法；除此之外，性活動 在生物界的原始機能：生殖繁衍，則是產生下一批勞動力的手段200。是以，藉由 調整社會上從事性活動的方式，權利中心便能達到令現有勞動力持續回復再生、
次世代勞動力享有良好培育環境之目的。而具體的調整方式，就是透過性知識，
建立起一套符合於上開要求的性圖像，並且讓其成為社會上普遍認知的價值。
199 關於此一部分的深入論述，參李茂生，《權力、主體與刑事法》，1998 年，頁 257 以下。
200 李茂生，論性道德的刑法規制，台灣法學會 2002 年年度法學會議論文，頁 3。
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按照此一論述邏輯，最高法院顯然是將人類的性先區分為「基於情愛所為之 肉體奉獻」與「非基於情愛（或作為對價交換、或純粹慾望滿足）所進行之肉體 接觸」，前者乃是正常化的性，其應具備絕對價值，不得換算為金錢，自然亦不會 有價格；後者則屬於得作為賄賂或圖利罪對價條件的利益，從而在性質上乃是商 品的一種。姑且不論最高法院此種看法與目前規範上仍普遍抗拒性活動商品化之 態度明顯矛盾，重點是其論述中對於正常性活動之本質的揭示：正常的性不僅僅 只是肉體上享樂的活動，而必須與「情愛」相結合，成為以兩個人之間穩定情感 關係為前提的「奉獻」。
第二目 性反常作為對照標記
此外，若是在網路上搜尋一下關於性之議題，不難發現，在歷史上被論者標 記為「性解放」的今日，同性性行為、處女情節、婚前性行為、婚外性行為、商 品化之性行為、戀童癖等性傾向，仍然一再引發爭議。當然或許有人會說：這只
此外，若是在網路上搜尋一下關於性之議題，不難發現，在歷史上被論者標 記為「性解放」的今日，同性性行為、處女情節、婚前性行為、婚外性行為、商 品化之性行為、戀童癖等性傾向，仍然一再引發爭議。當然或許有人會說：這只