智能障礙者性同意能力的再肯定

第一項 性圖像內容之侵害與否來自於個體本身的認定

本文承認，當一種社會上普遍、既定的性道德感情，透過教育、人類彼此之 互動與評價過程，轉換為個人腦海中之性圖像與性主體實踐方式的時候，即成為 個人性自主決定權之具體內容，亦即成為刑法妨害性自主罪章下的保護法益而具 有規範必要性。社會上對於性道德觀感背後所連結的人格評價亦同，當這個評價 轉而成為被害人看待自己的方式，那麼一種違反社會性道德感的性活動──比如 說讓被害人失去「貞操」之性侵害行為，就有可能造成被害人自我認同感受之減 損²⁷⁸。這並不是說貞操概念本身是一個值得被獨立保護的法益，而是必須承認，

個人在傳統貞操概念灌輸下，藉由貞操保有以建立自我價值認同一事，乃是今日 無可奈何的現實。若是個人對於其主體人格價值之認定，會受到來自他者眼光的 影響（事實上就是如此），那麼純粹保護個人法益之規範，亦不免附帶產生對於社 會（多數他者）法益連動性保護的結果。

然則，我們必須釐清的一點是：只要立法者對於具體規範目的之定位，仍維 持在個人法益的保護，那麼社會整體通念便僅會、亦僅應在成為具體個人法益內 容之一部時，才具有規範解釋上的合理性，據此發動之國家刑罰權也才具有最低 限度的正當性。是以，在乘機性交猥褻罪的規範適用上，只有當被害人存在一可 受確認的性圖像、此一性圖像之具體內容又與社會對於性的評價性認知相當，且 行為人亦對於此有所知悉時，才可以說行為人在未得被害人同意的情況下與之發 生性接觸，是對於其性圖像以及其背後所連接之性主體法益造成侵害的犯罪行為。

反之，若是被害人主觀上並未存有一種來自於外界的性道德圖像，那麼刑法亦無

278 參黃榮堅，〈2011 年刑事法發展回顧──慾望年代，慾望刑法？〉《台大法學論叢》，40 卷特 刊，2011 年 10 月，註 106。

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理由說在系爭案件中有這樣一套性圖像內涵遭受了侵害，因為從被害人的角度來 講，侵害標的根本不存在。當行為人亦了解到被害人的此種狀態，也同時阻卻了 主觀不法構成要件的成立。

第二項 「性主體」語言結構下的警覺：多元價值的性主體實踐

在本文第四章，探討了乘機性交猥褻罪的保護法益問題，並且一路追溯到人 類主體意識的起源，以及「性」在人類面對自我身體的感覺以及社會國家權力作 用下，如何成為主體實踐的重要媒介。個人並非生來就是主體，主體概念的存在 與詮釋亦非屬真理般不可動搖，而是在權力─知識─語言結構下產生，不斷滲入 個體對自我的認知中，在個體擺脫客體化的不斷反省過程裡再次生產其主體性。

而該章最後的重點即在指出，當人們有機會認識到主體概念生成的歷史，那麼在 解釋上，就有機會賦予主體實踐更多元的意義。質言之，基於一種多元價值（依 照本文觀點，也就是每個個體本來持有的價值選擇）而實踐出來的主體性，應該 在規範上受到尊重。

或許有人會質疑：讓每個個體都憑著他原本的狀態、原本的心理認知去選擇，

真的是好事嗎？明明知道一個人的選擇可能對他自己造成傷害，明明知道一個人 與其他社會上的個體相較，想得不夠多、不夠深，這個人可能會因為他自己欠缺 一般常人認知背景而作出讓自己難堪、甚至後悔的選擇，此時法律不應該出手保 護他們嗎？「只因為這些智能不足者所感受到的痛苦，可能不若一般人那樣強烈，

或只因他們對於這種事情根本難以形成痛苦的感受，就可以不處罰那些將智能不 足者當成玩物、任意利用他們發洩性慾的可惡行為人嗎？」針對此一可能的質疑，

本文見解為：是的，刑法確實不應該這麼做。本文認為，所謂人格尊嚴實踐，乃 是屬於高度個人化的產物。每一個人根據其生來與後天所擁有的一切生理與心理、

社會條件，以及經由長期習得、當下利害衡量與複雜動機，由個別具體決定、在

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意識與無意識間，與他人互動所積累而成的獨特生命週期，就是一種主體實存。

當社會與規範承認這一種實存的意義並予以肯定，個人的主體性即由是而生，其 人格尊嚴亦體現其中。

這樣的主體認定方式，目的並不在於為每一個體保證完美無缺、幸福快樂的 人生。自主行動的結果不一定對自己有益，「選擇」與「好的選擇」乃是不同層次 的事情。法律所應該要致力維護者，應該是個人的選擇可能性，以及根據其本有 自我（包括其已然在腦中成形的一切認知）而來的選擇結果，而非特定的選擇內 容。在性的實踐上亦是如此，法律所應該保護的並非一種抽象、而由社會定道德 價值加以填充的「性完整」（sexuelle Integrität）²⁷⁹，而是由個體自行主宰的自我身 體與自我性生活。抽離了自主，何來完整²⁸⁰？不是來自於主體本身的決定，又如 何稱之為主體決定？

第三項 保護法益的實質界限

對於上述看法，還是有可能出現質疑認為，從民事法觀點來說，對於因心智 障礙導致無法自理其財產之人，不也是透過財產監護宣告制度，剝奪其自主處分 財產的權利²⁸¹嗎？雖然透過法律將其意思表示規定為無效或得撤銷，某種程度上 限制了他們在契約交易上的自主，但其目的乃是為了要保護他們，避免其由於判 斷能力不足、太容易受到來自外界的影響，而將自己的財產花用殆盡，造成對己 不利益的結果。照這個角度看來，為什麼刑法上不能基於相同的法理，限制特定

279 許玉秀，〈重新學習性自主──勇敢面對問題〉，《月旦法學雜誌》，200 期特刊，2012 年 1 月，頁311。

280 許玉秀，前揭文，頁 318。

281 民法第十四條：「對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不 能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他 親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為監護之宣告。受監護之原因消滅時，法院應依 前項聲請權人之聲請，撤銷其宣告。法院對於監護之聲請，認為未達第一項之程度者，得依第十五 條之一第一項規定，為輔助之宣告。受監護之原因消滅，而仍有輔助之必要者，法院得依第十五條 之一第一項規定，變更為輔助之宣告。」。

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智能障礙族群在某一程度上的性自主決定權利呢？這樣做雖然會讓其無法享有完 整的自主性活動選擇與性生活安排，但卻也讓其得以免於來自他人不懷好意的對 待，更重要的是，確保其不在當前社會思維下，淪為世俗眼光下的蕩婦或工具，

間接確保其（原本已經由於遭受異化對待而不高的）社會外在地位，讓他們在未 來能擁有更多機會組成美滿而幸福的家庭。難道這不是國家乃至其他公民應該透 過法規範所致力從事的工作嗎？

確實，上文中所以要說「規範形式上承認性的多元價值」，意指現實上並非如 此。現實情況是，社會已經接受了一套純潔、私密、非商品化的性圖像認知，並 且以之作為評價個人人格高低的標準。縱使目前妨害性自主罪章一再強調個人性 圖像與具體性活動的自由化，但在社會主流價值實際上未能隨著宣告式規範目的 而轉變的情況下，撤銷對於智能不足者的擬制主體選擇，等於放任其暴露於濫交 與危險性行為的高度可能性中，並且當一個智能不足者因而擁有頻繁性行為與多 重性伴侶時，其家庭與社會基於現實中尚未消弭的貞操觀點與就理想性圖像的當 然認知，對於這些智能不足者的人格評價不免會有所減損，而這往往是導致系爭 智能不足之被害人直接感受到痛苦的來源。

然而，本文始終要強調一個重點：就刑法妨害性自主罪章下的乘機性交猥褻 罪而言，性自主──個人性圖像的完整與實踐，才是它所要保護的法益。逸脫此 一範圍的傷害，並非本罪所要處理的對象。某些性行為之發生可能衍生當事者家 人之痛苦，也可能連帶引起社會上對於當事人的負面評價，這些本文都不否認。

但是，正如同刑法不會由於被害人因毀容、重傷所致之嚴重殘疾造成其未來實質 社會地位上的負面影響，而主張刑法的重傷罪應兼而保護其名譽法益一樣，乘機 性交猥褻罪的規範重心，僅在以性為內容的自主權利，不及於其他。只有當性自 主權遭受侵害時，刑法方有介入的正當性。至於其他涉及被害人社會名譽或第三 人感情上之痛苦，只有當其被納入性圖像內容之中，成為被害人性自主權一環時，

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方有隨同性圖像被保護的可能，這也是法益概念作為罪刑法定主義實質界限的意 義所在。

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