第四章 再探乘機性交猥褻罪之保護法益
第四節 無可抹殺的個體存在‧無法逃避的社會責任
第一項 以社會成本節約作為法益保護標的之正當性問題
如果說乘機性交猥褻罪在針對特定智能不足者的適用範圍上，不免產生保護 法益錯置的正當性質疑，這是否表示，若是社會上擁有多數相類價值觀的成員，
透過民主立法方式，改變個別規範保護目的時，系爭規範便可以名正言順地獲得 其適用之權力？亦即，人們可不可以坦白地說，社會就是不想看到這些人胡亂發 生性行為、不想看到有人與他們發生性行為，更不樂見性行為後可能衍生之一連 串社會問題，從而將此一禁止智能不足族群在特定要件下發生性行為的規定，直 接由妨害性自主罪章移至妨害風化罪章、甚至是精神衛生之特別法中，如此一來 是否就能為法益保護的問題解套？
第一款 目的的審查
從法律研究者的觀點而言，我們試圖為現行有效的刑法規範找到一個正當化 基礎，找到一種符合法益概念與衡平原則的規範解釋方法，從而選擇了主體實踐 的途徑，希望能將規範利益迴向給作為被害客體的智能不足者。倘若這條路果真 可以提供規範適用時的妥善解釋，並且果真能夠達到維護智能不足者之性自主權 利、確保其主體地位之效用，那麼此一規範就仍有存在的機能，而大眾內心對於 從智能不足者之性活動中所感受到的脆弱與必死威脅，以及對於社會必須負責替 智能不足者從事性活動所生疾病與育兒問題善後一事所抱持的厭惡情感，也就可 以被隱藏在主體論述的背後，免於直接遭受到規範正當性標準的檢視。質言之，
假設依照目前乘機性交猥褻罪之解釋適用方式，確實能夠達到其所宣稱之形式規 範目的，那麼無論此一規範在制定時是否還存在其他的潛在實質目的，也就變得 較為不重要。
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然而，倘若現行解釋適用途徑在根本上受到了質疑，換句話說，當我們發現，
現行乘機性交猥褻罪在處理智能不足者之性行為案件時，其實無法真正讓規範宣 稱之保護法益──所謂性自主決定權利得以實現，那麼勢必得進一步探究此一規 定之所以要如此解釋的原因，也就得將原本隱而不顯的法益內容：社會大眾對於 這些族群與對於此等性活動的情感，拿來作為規範正當性的檢討對象。
究竟公眾的羞恥感情，以及對社會資源的節約，能否作為法益內容受到保護，
並由是以刑法限制特定性活動的發生？本文所持觀點是否定的。誠然，法律規範 內容係受限於社會的多數意識，而無可避免地必須相合於當代主流價值選擇271。 從比例原則的操作上觀之，似乎只要越過那一道經過量化的公眾多數利益門檻，
證明規範所限制之法益（某些特定情境下智能不足者從事性活動的自由、嚴重智 能不足者任意生養後代的可能性、以及一個健全的人任意與嚴重智能不足者發生 性行為的權利）與其所維護之法益（社會整體資源支出）間未達輕重失衡的程度，
就沒有理由質疑此一規範實存的正當性。
然而，本文認為，在進行比例原則的具體操作之前，理應先自根本價值方向 中做出選擇。倘若未顧及具體的權利內涵審查，那麼就會如同論者在對於比例原 則概念提出批判時所說：「容易成為價值中立的空洞公式」272。比例原則在運作上，
看似客觀地比較兩種法益（規範目的）間孰輕孰重，然而此處忽略了一件事──
這個客觀比較，是以兩種法益在價值上完全相等為前提而進行，換句話說，在提 出比例原則標準「之前」，並未深入地探討系爭規範目的本身是否、或具備何種程 度上的規範必要，亦未確實將衡平原則下兩種不同類型的法益內涵，從本質上區 分出高低先後來273。
271 黃榮堅，前揭書，2012 年 3 月，頁 44。
272 參黃昭元，〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析〉，《台大 法學論叢》，33 卷第 3 期，頁 113。
273 當然，就當前德國實務及學說關於此一原則之論述觀察，並非完全如同批評者所言，將價值差
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就本文所要探討的重點而言，在討論是否得以社會整體成本限制特定類型的 性活動發生之前，亦須先比較此二命題背後的核心價值。值得注意者為，在此所 要進行比較與審查的標的，並非止於表面上「社會對身心障礙者之生活及其育兒 所需成本」與「特定行為人與智能不足者自主從事其性活動之個人權利」之比較，
而是「國家整體社會福利之支出」與「公民依其本有之自我，透過性活動發生與 否之選擇，在社會中開展其生命歷程的可能性」。質言之，連結到個人性生活安排 與個人性同意能力者，不單單只是關於性的權利而已。這關乎一種人類面對生命 的方式，也是國家在社會群體秩序與個人生命開展之間所要選擇的一種態度。我 們要把何種價值擺在前面？
第二款 抽離個人主體內涵的立法欠缺正當性
自本文所採的立場觀之，個體依循其本有樣貌進而開展其行動可能性的確保，
其價值應該優先於社會整體經濟成本支出。這個觀點的基礎之一，是根源於近代 法社會體制上對於個人價值愈益推崇之立場的貫徹。詳言之，是近代國家所發展 出來「對社會上每一個成員都不會放過」274的個體化權力（亦即所謂「牧羊人的 權力」），將個體塑造成主體。在近代以來的法秩序中，主體受到無限關注，成為 規範保護的重心，無論在何種法領域內，個人主體性之確保可以說是位階最高的 規範目的所在。
法秩序是以人的自我實現為目的275。法秩序之具體建構，應該要以保障個人
異問題一概忽略，在進行狹義比例原則審查時，亦兼會比較具體保護法益對象間之位階，如人身法 益與財產法益即存在先後順序之差異。不過，觀諸國內實務見解、司法解釋及學說論著，確實容易 出現僅僅關注規範手段、而忽略審查檢討核心價值的現象。尤其在遇到抽象的超個人法益作為規範 目的之時，其價值之間應如何取捨，經常被排除於討論焦點之外。詳言之，傳統比例原則的應用，
原本僅集中審查規範手段之合宜性，而未包括對於特定規範目的之審查，此係基於權力分立考量，
認為立法權在規範目的的選擇上擁有所謂立法形成自由之故，因此往往只採用十分寬鬆的公益原則 作為審查基準，造成幾近於推定合憲的結果。參黃昭元，前揭文，頁121-122。
274 姚人多，前揭文，頁 112。
275 許育典，〈從人的自我實現作為基本權的本質（上）建構多元文化國的教育〉，《月旦法學雜
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自我選擇、自我實現為依歸。如果今天肯認一個人身為主體的地位──無論其心 智相較於一般人是否有所欠缺，那麼關於這個人對自己生命樣態的安排，不管是 否妥善，規範都沒有理由加以禁止，社會亦無理由拒絕為此個體付出相應的成本，
因為這就是當代價值要肯認個人自我認同、自我實現時應該同時承擔的義務。正 如同今天我們不能以教育智能不足者、或是幫助智能不足者求職謀生需要花費更 多社會成本為由明文禁止其接受教育或謀生一樣（事實上規範所採的態度剛好相 反），對於智能不足者的性──縱然只是基於生理上的渴望、或是僅僅為了微薄的 對價、甚至只是為了維持其少得可憐的社會人際網絡，也都不應以規範，尤其是 刑法規範加以限制。
另一方面，倘若觀察實務上由於與智能不足者發生性行為而被論以乘機性交 猥褻罪的對象，即可發現多數行為人都是社會經濟結構內的中下階層者，又或是 無伴侶的高齡者或身心障礙者。從這些行為人的角度來看，透過與其周遭接觸到 的智能障礙者發生性行為，或許也是他們滿足性需求的有限途徑。在此，刑罰權 的發動，所牽涉者不僅僅是作為被害人的智能障礙者之積極性自主權利，亦關係 到作為刑罰對象的行為人權利。用必然具備痛苦性的刑罰限制公民自由與自主，
以保護一種抽象而難以確定的社會整體成本，並且實質地背反個人自主決定價值 的基本預設原則，此一選項實難通過目的正當性的前階段檢驗。
第三款 面對自私
自私乃是人性的一環。對於犯罪的厭惡，反映了人類社會中最原始的情感：
自私、噁心、恐懼。人們愛自己，遠勝於其他毫不相干之人。對於社會群體中的 弱勢者加以扶持，似乎是現今社會的共識與理想，然而，當政策形成過程中，人 們發現自己的平穩、安全、或甚至只是舉目之景受到威脅或影響時，多少人的熱
誌》，49 期，1999 年 6 月，頁 118。
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情即就此退縮。舉例來說，除了當事人或其家屬，很少有人關心癌症患者的治療 與照顧問題；直至今日，仍不存在為玻璃娃娃量身打造的校園；愛滋病患是無助 而亟需控制病情的，但當愛滋收容之家要進駐社區時，便會激起當地居民莫大恐 慌276。
但本文在此要主張的重點，不是在譴責自私，而是希望人們能夠正視自私。
在檢討規範體系價值以及規範保護目的時，不要將自私包裹為博愛，將恐懼偽裝 成正義，將自身對經濟、效率、成本、道德與安全感的渴求描述為替弱勢者代言、
幫助其實現主體的高貴之舉。或許這樣的回頭反顧還不足以立即產生何種規範或 制度上效益，或許在承認了自私的人性之後，這個社會上的多數群體依然（很有
幫助其實現主體的高貴之舉。或許這樣的回頭反顧還不足以立即產生何種規範或 制度上效益，或許在承認了自私的人性之後，這個社會上的多數群體依然（很有