第四章 再探乘機性交猥褻罪之保護法益
第三節 性與主體
在討論與性相關的犯罪中，個人主體意識內容之構建總是與「性意識」脫離 不了關係。事實上，若是與其他的個人利益保護相對照，「性」似乎是與主體意識 連結得最為緊密的一個概念。從而，在我們進入主體意識生成過程的漫長探索之 前，似乎不得不把目光同時置於此一令大眾羞於啟齒的命題上，由是搭建起通往 主體自我凝視的橋樑。是時候該來討論一下「性」這個讓整個社會為之憤激、懼 怕卻同時又著迷不已的概念了。
第一項 個人性圖像之描畫
關於「性」之本質究竟是什麼，恐怕很難產生一種具體而準確的定義。從外 觀上看，它是生物肉體的活動，而從其作用來看，大致不脫生殖繁衍與感官享受。
而今日（至少）在人類社會中，「性」之意義已然溢出單純的生殖目的，朝向多方 向擴張。「生殖」不再是性正當化的唯一理由185，也因此令所謂性交與猥褻行為的 區分意義變得模糊，逐漸被廣泛理解為一種「性之行為」（sexuelle Handlung）186。 康德將性理解為一種強烈的欲望，具有強大的驅動力量，人類為了追求性欲望與 性愉悅的滿足，將會忽視性對象的感受而僅專注於自身之肉體，從而成為一種否 定對象主體性以達到自我滿足的行為；而在出於自願所發生之性行為間，康德則 認為此時從事性行為之雙方，均會主動接受被他方工具化的結果187。亦有認為，
性就是一種「相互取悅的過程」，透過此種活動，雙方得以感受自身之價值與主體
185 李聖傑，前揭文，頁 28。
186 盧映潔，〈強吻案之評釋〉，《月旦法學雜誌》，90 期，2002 年 11 月，頁 239-240。
187 在這裡即出現一個弔詭：性之發生乃是一種將他人客體化以凸顯自我主體的行為，但是只要對 方也享受這次的性，那麼自己也將隨之被對方客體化並顯出對方的主體性。究竟所謂的主體性表現 與主體性喪失能否同時成立？或許兩個命題其中之一只是假命題？又或許這兩個命題，甚至是主體 性的說法本身，都只是一種語言技術？
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地位，進而取得認同感和歸屬感，彰顯個體存在的價值188。
但是，倘若我們認知到，對於「性」的定義並非源自於生物學，而是由社會 學角度進行的，且無可避免地隨著時間與空間向度在轉變189，那麼與其說我們此 刻要探討的主題是性，毋寧說是要探討人類對於性的想法。重點並不在於「性」
是否具有固定的本質，而是在於一個人究竟是如何看待性這件事。在此我們可以 提出兩個層次的問題：其一是，發生性行為的「那個人」，他腦海裡所想像的性行 為是什麼樣子，質言之，就是一個人主觀的性圖像內容。在關於性的討論中，我 們要問的不是「性是什麼？」而是「對於一個人而言，他想像的性是什麼？」其 二，是關於個人性圖像產生的過程，亦即「是什麼原因讓這個人在他的腦子裡建 構出他所感所知、所想像的性？」這就涉及個體情感的生成以及人類社會的性意 識發展史了。
如果我們現在到大街上隨機找到一個人，問他說：「請問你的性圖像是什麼？
你理想中的性是什麼樣子？」大概十有八九的人會回以一句「不知道」。不過，只 要我們換一個方式問：
「如果有一個人在你睡著時與你發生性關係，你會不會很不舒服？」
——「那還用說嗎？當然會啊。」
「那麼，為什麼你會不舒服？」
——「因為我又沒有同意與他發生性關係。」
「那麼，為什麼一個人在沒得到你的同意前與你發生性關係，會導致你不舒
188 許玉秀，前揭文，頁 21。
189 學說認為人類歷史上的性觀念大致上可分為性圖騰崇拜與性禁忌、性之生殖目的與宗教倫理，
以及重視性權利與性解放三大階段，參李聖傑，前揭文，頁30-31。
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服？這就表示對你來說，性的發生必須要滿足一些前提要件吧。」
——「或許是這樣。」
依照此一模式，循序漸進的詢問下去：
「對你而言，什麼樣的性是可接受的？你會允許在什麼情況下和他人發生性 行為？除去性病等等因素，和你發生性行為的對象有沒有限制？你接受婚前性行 為嗎？你接受純粹基於性享受而發生的性行為嗎？你有辦法在大庭廣眾下發生性 行為嗎？」如此很快就可以發現，每一個人腦海中確實存在著一種對於「在什麼 樣的情境、與什麼樣的對象之間、如何發生性之行為」的理想拼圖。而隨著問題 的深入，此一對於「理想中性之發生」的拼圖，將會在應答者自己、以及我們面 前越來越清晰地顯現。這幅拼圖，本文將之稱作個人主觀的性圖像。
第二項 性圖像與主體性之連結
我們確認了個體基本上擁有一幅屬於自己的性圖像一事，並不是為了要分析 此一圖像的詳細內容以及具體實踐190，而是要更進一步找尋性圖像和擁有性圖像 之個體間的關聯。
當一個人之性圖像遭受威脅的同時，一種主體性因此而減損的「客體化恐懼」
隨之產生。學說上乃認為這就是為什麼針對侵犯性自主權所設之刑罰，要比一般 妨害自由罪重大之原因：因為此種犯罪是「把他人的身體作為洩慾的工具，是對 人性尊嚴的深沉攻擊，所以處罰比強制罪更重。」「當一個人察覺到自己是他人性 慾衝動的祭品，心理的憎惡與恐慌，還可能遠高於身體的直接攻擊傷害。」從而 有學者認為，立法者在一般的妨害自由罪及一般的傷害罪之外，還要另創妨害性
190 關於性圖像內容的個體差異性，將在下一章進行探討。
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自主罪，可能就是為了保護人類社會長久以來的核心禁忌191。這個禁忌，就是人 類對於自我身體的想像，對於性的想像。
今日，性圖像之所以對於個人具有重要性，是由於在我們（所謂「正常人」）
的性圖像中，縱使對於性的具體價值與實現方式（諸如理想的性之發生是否必須 以婚姻或感情為基礎、是否只存在於異性之間、是否能夠屏除生殖意涵而以單純 享樂為目的等）存在各式各樣的相異觀感，但是它們都包含了一些值得留意的特 質，那就是：性是高度個人化的東西（和自己相關），它既敏感而又私密（和自己 的身體隱蔽處相關），與一個人的靈肉緊密結合，它在人體上最常被遮掩的地方發 生，能夠觸動一個人最深層的欲望、引發最細微的情感糾結，據此，「性」構成一 個人內在人格中最脆弱也最奇妙的一部分。如果一個人能夠依照其自身所想來實 踐性之行為，他的獨立性與尊嚴就獲得了肯定。於是，個人透過其自身對於性經 驗的掌握，確認了一種對自身的主宰資格，以及完成對於自我靈魂的關照。換句 話說，個人透過對於性之行為具體實踐過程中的自我決定（依照自己的性圖像來 進行），讓他身為主體的人格也得以圓滿實現。據此，我們看到「性圖像之實踐」
所擔任的鏈結功能：在今日人類社會中，「個人性圖像」與規範上受到絕對肯定的
「個人主體地位」高度相關，在一個被認定為依循自由意思而完成的性實踐當中，
個體得以確立自我主體性的價值。
相反地，假如今天關於性的上述特質：個人化、身體隱私、必須要經由主體 進行自我決定的儀式才能發生等，遭到來自他人的破壞，無論此一破壞是否使用 了暴力手段，無論此一破壞行為在當下是否為被害人所覺察，只要對於被害人而 言，一種與其性圖像中設定的性之行為相偏離，亦即一種「不對的性」曾經在自 己身上發生，那麼他主觀上為自己所建構的性圖像，以及更重要的，此一性圖像 背後所連接之主體人格，也將不復完整。換句話說，他也就因此被「客體化」了。
191 林東茂，〈猥褻的概念〉，《台灣本土法學雜誌》，42 期，2003 年 1 月，頁 78。
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在此，我們即建立起性意識核心──個體在腦海裡描繪之「個人性圖像」與主體 性的關聯。由是，刑法上性自主罪章所要維護的法益內涵，就是一種透過性圖像 的完整維持所確保的性主體感受。這種感受如以意思形成與意思實現之內容，與 當下的自由法益實踐連結在一起，將帶給人情緒上最直接也最強烈的反應，此即 為何強制違反被害人意願而與之發生性行為的犯罪類型會成為性犯罪的規範典型，
並被認為是關於性自主的「當然侵害」。
第三項 乘機性交猥褻罪所保障的自主權內涵：性圖像完整
至於在被害人無意識時與之發生性關係的行為，雖則與直接、當下意思形成 與意思實現的侵害無關，然而不難想像，對（一個法律設定下「正常的」）被害人 而言，當其恢復意識時，其腦海中的性圖像仍然由於先前行為人與其從事性行為 的事實而產生裂痕，甚至瀕臨崩解。從而，「保護身為主體的個人，其性實踐應符 合於其腦海中構建之性圖像」一事，也就成為性自主概念內涵的一部分而具備規 範必要性。質言之，個人性自主權利中包含了性圖像，此一性圖像不僅僅表現為 透過當下具體意識生發所為之決定，且尚蘊涵著一整體、持續的性經驗事實狀態。
從而，乘機性交猥褻罪所欲保護者，乃是與個人人格相結合、涉及高度隱私、
個人道德觀感、社會形象認同以及主體地位的性圖像，此一性圖像並不屬於狹義 的意思形成、意思實現或行動自由，蓋其係一種抽象、已然在一個人認知層面生 成的自我人格評價概念，而非針對個別具體事項的意向行使。此一圖像，可以把 它歸入廣義性自主權利的一環，亦即將性自主理解為自由的上位概念，包括所有 與個人人格及尊嚴相連結的性之發生，還有個人基於其自身性圖像，對於性之發
個人道德觀感、社會形象認同以及主體地位的性圖像，此一性圖像並不屬於狹義 的意思形成、意思實現或行動自由，蓋其係一種抽象、已然在一個人認知層面生 成的自我人格評價概念，而非針對個別具體事項的意向行使。此一圖像，可以把 它歸入廣義性自主權利的一環，亦即將性自主理解為自由的上位概念，包括所有 與個人人格及尊嚴相連結的性之發生，還有個人基於其自身性圖像，對於性之發