智能障礙者的性圖像

第一項 法庭上的意向探知活動

目前，中重度以上的智能不足者，亦即符合刑法第二百二十五條中因精神障 礙或其他心智缺陷，不知或不能抗拒者，我國實務在處理上，常常半推定地將其 認定為乘機性交猥褻罪的被害人，而將系爭性活動定位為一種性侵犯行為。觀察 目前實務判決，可以發現到法院在處理這一類案件時所採取的慣常流程：先經由 鑑定，確認被害人的精神或心智狀況，是否已達到喪失同意能力之「不能或不知 抗拒」程度。而其確認的判準，則是以被害人是否擁有所謂如同一般人的「正常 性認知」來決定。較常見的檢驗方式，是由鑑定人（有時亦由社工陪同）透過與 智能不足者之談話，探問系爭智能不足的被害人對於自己和行為人之第二性徵、

性行為意義，與在何種前提條件下得發生性行為等事項，以判斷其是否和多數社 會成員擁有相同理解，從而與一般人共享一套相同的性圖像內容。

若經由鑑定，認為系爭被害人擁有與正常人相同的性圖像，亦即被法院判定 為具有「正常性認知」的被害人，表示其心智缺陷尚未達令其喪失同意能力的程 度，此時被害人對於性行為所表示的同意自然有效，進而阻卻行為人行為之不法 性；反之，倘若鑑定結果顯示，被害人並不具有如同正常人的性認知時，則進入 行為態樣的檢證：被害人在行為時是否曾經表達反抗（不願）之意？若證明被害 人在行為時有表達拒絕、不舒服等情，則行為人即觸犯刑法第二百二十二條的加 重強制性交罪；反之，若是被害人在行為時之反應，被法院認為尚不足以清楚表 達拒絕之意──這其中包括了被害人積極迎合甚至主動與行為人親近之行為，以 及由被害人在偵查或審判中之陳述無法確切看出其真正意思的行為，此時進一步 確認行為當時被害人的主觀狀態亦無必要，法院即謂「尚難證明上訴人係以違反 被害人意願之方法而對被害人為強制性交」，因此「應適用刑法第二百二十五條乘

134

機性交罪」。茲將實務上此一常見的論述方式整理如下圖（一）：

不過，所謂「正常性認知」有無之判定，在實際操作上往往並不那麼容易。

當我們仔細檢視關於刑法第二百二十五條適用問題的實務判決，可以看到法院在 試圖探知這些智能障礙者對「性」的主觀認知時所遭遇的難題，亦即：法院無法 確認被害人的主觀意向。例如：

一○○年度台上字第三○五○號判決，辯護人主張：「上訴人當時既曾詢問甲 女可否脫其衣服，足證上訴人主觀上並無乘機猥褻或性交之意圖，否則何須「徵 詢甲女之同意」？況當時甲女作『嗯、嗯、嗯』之反應，衡諸常情，乃係『同意』

之意，此為眾所週知之事，故上訴人認為已獲甲女之同意，亦無違反情理。原判 決卻謂甲女稱『嗯、嗯、嗯』意即『不願意』，並採為論罪之證據，顯有違反經驗 法則。」最高法院則稱：「原判決係以甲女曾陳稱『被告有問我可以不可以脫我的 衣服，我只有嗯、嗯、嗯，意思是不願意』等語，而認本件尚難證明上訴人係以 違反甲女意願之方法而對甲女為強制性交，並非以甲女之上開證詞，作為認定上 訴人犯乘機性交罪之依據。」

被害人性行 為同意能力

有

有同意能力

有同意

合法性行為

未同意

成立§222

無

無同意能力

成立§225 正常性認知

135

臺灣雲林地方法院九十九年度訴字第四一八號判決：「針對甲女遭被告 2 人猥 褻之細節，甲女於警詢時指稱：阿伯（指被告蔡福展）叫我去房間躺著，然後後 庄阿伯（指被告蔡德茂）就進來叫我脫掉衣服和褲子，我就脫光光，然後後庄阿 伯（即被告蔡德茂）也脫光衣服褲子，用他尿尿的地方用我尿尿的地方，後來就 換另 1 個阿伯（即被告蔡福展）。之後，於檢察官面前證稱：沒有戴帽子的這個人

（指被告蔡福展）叫我把褲子脫起來，有戴帽子的那個人（指被告蔡德茂）叫我 把衣服脫起來（見偵二卷第 47 頁）。嗣甲女於審判中證稱：是北港阿伯（指被告 蔡福展）叫我把衣服、褲子脫掉，我身上都脫掉，沒有穿衣服、褲子，北港阿伯 用我（指對其猥褻）之後，換後庄阿伯用，北港阿伯走出去抽菸。… …如被害人 不能抗拒之原因，為行為人所故意造成者，應成立強制猥褻罪。如被害人不能抗 拒之原因，非出於行為人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其 他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機為猥褻行為者，則應依乘機猥褻罪論 處（最高法院 71 年臺上字第 1562 號判例意旨參照）。本案甲女為智能不足之人，

被告蔡德茂以要帶其前去遊玩為由，獲得甲女同意後，才將之帶往北港，並在被 告蔡福展住處房間內由被告 2 人對之為猥褻之行為，已經認定在前，甲女於審判 中並證稱：「（問：到北港阿伯家時，你自己走進去的？有沒有人拉你？）我自己 走進去的。」「（問：你就躺著被他【指被告蔡福展】弄？）我都沒有說話，我靜 靜的被他弄。」「（問：虎尾阿伯【指被告蔡德茂】弄你時，你是否有講什麼？）

我也是沒有說話，也是靜靜的被他弄。」（見本院卷二第 134 頁、第 139 頁）。是 在猥褻過程中，甲女對被告 2 人之行為，並未反抗或抗拒。被告 2 人顯係利用甲 女智能不足，不知抗拒之時，對其為前開猥褻之行為，至為明確。參前最高法院 判例要旨，被告 2 人均係犯刑法第 225 條第 2 項之乘機猥褻罪。」

臺灣高等法院高雄分院九十九年度上訴字第一○五二號判決：「被告 2 人行為 時，既知悉Ａ女為中度智能障礙之身心障礙人士，是被告 2 人應係利用Ａ女因身 心障礙而不知抗拒之機會，而對Ａ女為性侵等情甚明。則Ａ女雖曾於警詢曾陳稱：

136

『遭人動手脫我的衣褲時，我有說「不要」』，於偵訊中問及被告 2 人有無以尿尿 地方碰妳尿尿地方？有無說『不要』問題時，均證稱『有』等語，於原審審理時 亦證稱：其不喜歡與被告 2 人發生性行為之意、及使用「洗澡、脫衣服」等性行 為代用語，然此應僅係出於其本能地對外來一時之性交行為，因羞怯或害怕，而 直覺所做之遲疑或反問之動作言語，尚難認其係知所抗拒而因違反其意願並予表 達不同意而為堅拒之行為。是亦難據此採為被告係對Ａ女施以強制性交之不利認 定。自無從據以認被告 2 人係使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或類此方法之本質 或內涵的手段，足以壓制告訴人Ａ女之抗拒，使其喪失自由意思而對Ａ女為性交 行為（最高法院 76 年度台上字第 7699 號判決意旨參照），然依此益可見Ａ女對於 遭被告 2 人對之為性交行為時，仍本能地顯現嫌惡之感受，僅因不完全理解此種 舉動係與性交有關，不知真正意涵而加以反抗或拒絕，並可認定Ａ女受被告 2 人 侵害之時，係因身心狀態確有障礙，而不知抗拒之情狀，洵堪認定。是被告 2 人 均係乘Ａ女心智缺陷不知抗拒之機會而對之為性交行為無訛。」

自上述判決理由所載事實觀之，法院所進行的提問不外乎想要確認兩個爭點：

一是被害人究竟是否了解性交之意義，亦即想要得知被害人究竟是否具備正常性 認知；二是確認系爭性交行為是否違反被害人之意願，亦即行為人有無對被害人 為強制或意思之壓抑。但是，被害人多半未按照法院所預想的方向與框架回答問 題，例如對行為人求歡表示「嗯、嗯、嗯」，卻又說她的意思是「不願意」，或是 中性地指陳行為人「弄我」，卻無法表達究竟自己對系爭行為有什麼正面或負面的 感覺。甚至當被害人指稱對於系爭行為有所嫌惡或抗拒時，法院亦無法澄清其究 竟是對於性行為本身感到拒斥，抑或只是對不熟稔之人所生的尷尬反應。最後，

往往只能用精神鑑定結果及行為人主觀心態來判定是否成立犯罪。

137

第二項 溝通連接點的斷裂

第一款 語言作為人類進行溝通的唯一媒介

人類是依賴語言以進行溝通。更確切地說，是由於語言的存在，讓人們產生 一種能夠與彼此進行溝通的感覺。縱使每一個人退到主觀內心最深處時，只會剩 下無法言說的純粹情緒感受，只會看到獨自呢喃、無法與他者相互理解的自己²⁵⁷， 然而，當人們經由認知與思考過程，將自己主觀世界的情感、經歷與想像，透過 語言加以表達的時候，便能經由語言內容本身，開啟與他者間的溝通。而當作為 溝通對象的他者接受了語言上承載的訊息，也就可以經由其自身之認知與思考，

讓此一語言訊息激發其純粹主觀世界裡的經驗記憶或情感流動，進而生發出一種 能夠理解訊息發送者主觀世界的感覺，並作出合適的回應²⁵⁸。這個回應亦是透過 上述語言傳遞活動被對方所接收。人與人之間日常生活的互動與溝通模式，就是 這樣建立起來，並且成為人際交往生活、社會群體凝聚的基礎。可以說，人類就 是活在這樣的語言結構之下。

在一個「溝通事件」發生的同時，這個溝通過程──即語言內容，還可能藉 由開放性的聲音、文字或其媒介，讓更多個體得以共見共聞，因而開啟複數溝通、

訊息接收、認知思考、情感激發之系列模組，諸如政治行為、教育工作、大眾傳 播等，皆是如此。而法庭上的活動，同樣也是此種溝通系統的一環。當法官要嘗 試探知行為人與被害人主觀心理世界的時候，必須使用語言。藉著（包括經由通 譯而在某程度上可以）互通的語言系統，再採用一種哲學上類比式推論──假定

訊息接收、認知思考、情感激發之系列模組，諸如政治行為、教育工作、大眾傳 播等，皆是如此。而法庭上的活動，同樣也是此種溝通系統的一環。當法官要嘗 試探知行為人與被害人主觀心理世界的時候，必須使用語言。藉著（包括經由通 譯而在某程度上可以）互通的語言系統，再採用一種哲學上類比式推論──假定