第五章 員工離職後之競業禁止義務
第八節 代償措施之相關問題
第三款 小結
從上述可知，本文之見解與其說是以傳統之五標準說作為對照，
毋寧更接近於四標準說，蓋五標準說之第五個標準──「離職後員工 之競業行為是否具有顯著背信性或顯著的違反誠信原則」本文認為並 無存在之必要，蓋條款是否有效應是在訂立時即應對其效力做出評 價，並無法從離職員工事後之行為是否違反誠信而反推該條款之效力 為何，否則條款是否有效將繫諸於事後之行為，嚴重的違背法安定性。
又，透過比例原則之架構，恰足以適度將四標準說之各標準納入 比例原則之審查步驟，本文認為如此審查應屬較為妥適之判斷離職後 競業禁止條款是否違背公序良俗之依據。
第八節 代償措施之相關問題
第一項 代償措施是否為離職後競業禁止條款 有效與否之要件
由上述討論可以得知，本文認為代償措施為比例原則中之「必要 性」層次之問題，倘若不具備，則條款應屬違背民法第 72 條之公序 良俗而無效。然而關於此論點，學說與實務上尚有不同看法，本文將 之分析於下：
第一款 實務立場
實務上，雇主若於離職後競業禁止條款中約定其對受僱人負補償 義務者，條款愈容易為法院所接受。例如：最高法院九十三年台上字 第一六三三號民事裁定謂：「兩造於民國八十五年五月六日簽訂協議 書，約定上訴人自同年六月三十日起不再擔任被上訴人之區經理，被 上訴人自八十五年七月至八十七年十二月給付上訴人新台幣（下同）
三百二十五萬八千零六十八元，上訴人則在協議書有效期限內、不任 被上訴人之直銷商兩年內及協議書終止後兩年內，非經被上訴人同 意，不從事競業行為，否則須將領取之金額附加利息返還被上訴人。
該競業禁止約定所保護之法益，非僅限於營業秘密，尚包括惡性競爭 之避免，雖對上訴人之職業自由加以限制，但未違反公共秩序、善良 風俗或法律強制、禁止之規定，不能認為無效」。反之，如競業禁止 約定之期間長，又無補償措施者，則法院即傾向於認定該約定無效。
例如：台中地方法院九十年度訴字第二一二號判決謂：「西點糕餅業 為被告二人之專業技能，捨此難以維生，系爭機密切結書中約定被告 於離職三年內不得從事與糕餅或派相關之行業，期間顯然過長，且原 告並未對被告不為上述競業行為之損失加以補償，顯然對於被告二人 之生存權造成重大影響，已超越合理禁止之範疇」。不過，值得注意 者為，一般而言，補償措施之有無，並非必然影響條款效力之因素。
因此，不但尚無實務案例顯示，競業禁止條款僅因無補償措施而為無 效，而且多數競業禁止條款雖無補償措施，法院仍認為有效。台灣高 等法院九十三年上易字第六二六號判決謂：「上訴人雖抗辯：系爭競 業禁止條款並無代償之措施，應屬無效等語。惟無給予待業之補償，
並非競業禁止條款之成立或生效要件，……，故上訴人上開辯詞，即 無可採」，可為佐證278。
第二款 學說看法 第一目 否定見解
競業禁止是否必須有補償的措施，原則上屬於「立法裁量」的事 項，即使在德國亦非所有勞動契約的競業禁止條款，皆須輔以補償措 施，是以，除非有特殊之情形，例如契約當事人的社會及經濟地位顯 不對等，否則對於競業禁止的損害未有補償的措施，尚難據以認定其 無效。279
278 請另參見台灣高等法院 87 年勞上字第 18 號、台灣高等法院 93 年勞上易字第 40 號等民事判 決。引自詹森林，競業禁止與保密條款契約實務，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，38-40 頁。
279 李建良，競業禁止與職業自由，台灣本土法學雜誌，第 15 期，2000 年 10 月，117 頁。
第二目 肯定見解
若離職後競業禁止約款並未給予勞方合理的補償，原則上應認為 無效。蓋離職後競業禁止約款系為雇主單方之利益而設，離職後雙方 勞動關係既已終止，勞工已無競業禁止之義務。吾人若承認雇方不必 給予任何補償，而勞工有不作為(不從事競業行為)之義務，則在勞資 雙方將成為單務、無償的關係；勞工之職業選擇之自由既然遭受限 制，影響其經濟上與人格上之利益，卻無任何補償，雙方權益顯失均 衡。蓋要求一處於締約弱勢的勞工，單單為其原先之處於締約優勢的 雇主「犧牲奉獻」，而後者卻不必因此付出相對的補償──或者勉強 地說，雇主在此仍需支出與勞工簽訂相關約款的成本，不過這卻可以 換得勞工不得競業的利益──，頗有劫貧濟富的味道，而與現今民事 契約法以及勞動契約法上保障締約弱勢者/勞工的思想大相逕庭。準 此，司法實務與學說雖多以雇主有無補償僅是參考的標準之一，而非 離職後競業禁止約款的有效要件，即不可採。280
學者李惠宗教授亦認為，需有填補勞工因競業禁止之損害之代償 措施，否則勞工之生存權將無以為繼，至於代償之成數究竟多少始為 適當，學者認為，在原勞工薪資之五至七成應屬適當，低於半數則屬 過度之限制。281
第三款 外國立法例
一、德國
德國商法第 74 條以下規定，員工離職後競業禁止期間內每一年 之補償，雇主應支付之補償數額，應不得低於員工離職時所能取得報 酬之一半，否則契約將失其拘束力。282
二、中國
在競業限制期限內，用人單位應按月給予勞動者經濟補償。勞動 合同法規定用人單位與勞動者約定競業禁止協議者，應給付經濟性補 償，且應按月給付，但對於應給付之金額則未規定。關於經濟補償，
目前各地有不同之立法：第一種立法係由雙方當事人自由約定，未對 經濟性補償標準做具體之規定，例如「安徽省勞動合同條例」第 14 條：「……勞動合同當事人有上述約定的，應當同時約定在終止、解
280 林更盛，離職後競業禁止約款的審查：三步驟，台灣勞動法學會學報，第 4 期，2006 年 3 月，
183-184 頁。另參黃程貫，勞工離職後競業禁止約款與代償措施/板橋地院九七重勞訴六，台灣法 學雜誌，第 133 期，2009 年 8 月 1 日，230 頁，亦同此看法。
281 李惠宗，禁止跳槽的程式設計師，台灣本土法學雜誌，第 33 期，2002 年 4 月，132 頁。
282 行政院勞工委員會彙編，簽訂競業禁止參考手冊，2003 年 7 月，6 頁、50 頁。
除勞動合同時給予勞動者一定的經濟補償」。第二種立法係當事人有 約定者，從其約定，無約定者按法定標準，例如「珠海市企業技術秘 密保護條例」第 22 條：「企業與員工約定競業限制的，在競業限制期 間應當按照競業限制協議中的約定向員工支付補償費；沒有約定的，
年補償費不得低於該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬二分之 一」；「深圳經濟特區企業技術秘密保護條例」第 17 條：「競業禁止協 議約定的補償費按年計算，不得少於該員工離開企業前最後一個年度 從該企業獲得的報酬總額的三分之二。競業禁止協議沒有約定補償費 的，補償費按照前款規定的最低標準計算」；第三種立法認為未約定 者，對勞工不生拘束力，但若有約定時，不得低於法定最低標準，例 如「江蘇省勞動合同條例」第 17 條：「用人單位與負有保守商業秘密 的勞動者，可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，並應 當同時約定在解除或終止勞動合同後，給予勞動者經濟補償。……其 中，年經濟補償額不得低於該勞動者離開用人單位前十二個月從該用 人單位獲得的報酬總額的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者 經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有拘束力」283
三、日本
日本勞動相關法規裡並未特別針對競業禁止置有規定，因此有關 競業禁止引起之糾紛，幾乎都有賴司法實務與學界理論所構成之規範 予以處理。284
代償措施之有無，雖日本學者多認為代償措施為競業禁止條款有 效要件之一，但日本實務上仍鮮有肯認代償措施為競業禁止條款有效 要件之見解。惟實務285因受學說影響，漸有重視代償措施有無之要 件。286
代償措施給予之方式，依各企業自訂辦法，有可能是典型的 在勞工離職時給予一筆金額，亦有可能在競業禁止期間經過後，
勞工始得有請求代償措施一筆金額之權利，當然亦有可能在勞工 任職期間即已按月預付者，不一而足。本來在勞工離職後，競業 禁止義務不再發生，對於依特約而負有競業禁止義務之勞工，是 否有給予代償措施，在勞資雙方利益衡平點之考量上，應可做為 認定特約是否有效之判斷要素之一。只不過判斷時，仍須就勞工
283 行政院勞工委員會彙編，簽訂競業禁止參考手冊，2003 年 7 月，66 頁。
284 行政院勞工委員會彙編，簽訂競業禁止參考手冊，2003 年 7 月，68 頁。
285 例如在ピ─エム˙コンセペツ事件中(參東京地決平 18˙5˙24，判時 1956 號 160 頁)，日本 法院即採取四標準說作為認定依據，參石橋 洋，競業避止義務˙秘密保持義務，労働法判例総 合解說 12，信山社，2009 年(平成 21 年)1 月 30 日，一版，44-47 頁、133-134 頁。
286 林更盛，離職後競業禁止約款─評台北地方法院八十九年勞訴字第七六號判決，月旦法學雜 誌，2002 年 2 月，第 81 期，214 頁。
之地位、競業禁止各種限制與範圍等為綜合判斷。287
四、法國
法國規定於競業禁止期間，雇用人應給付最後薪資二分之一 或三分之一，競業禁止期間未逾二年者，則全額支給。288
五、美國
美國對於代償金之給付，則無明文，實務上之判例，曾認為 在競業禁止二年內未找到工作者，則給付二年之代償，該約定有 效289。美國有學者則提出「利益同時存在理論」(courrent interest doctrine)，闡明以法律明定代償金之必要，其理由如
美國對於代償金之給付，則無明文，實務上之判例，曾認為 在競業禁止二年內未找到工作者，則給付二年之代償，該約定有 效289。美國有學者則提出「利益同時存在理論」(courrent interest doctrine)，闡明以法律明定代償金之必要，其理由如