第五章 員工離職後之競業禁止義務
第四節 離職後競業禁止條款之憲法問題
本案的核心問題是：離職後競業禁止約款對離職員工是否有拘束 力？此一問題不僅涉及私法的問題，也涉及到憲法上基本權利的問 題。方法論上的解決原則是「先具體後抽象」：如果直接規範本案型 的私法法規已有所規定，則應直接適用該法規的規定。如果對此種私 法法規對此類問題闕漏規定，則問題就會提升到憲法的層次。故首先 須審查規範勞動契約的勞動基準法、公司法及民法上的僱傭契約篇等 相關私法法規是否有規定。209
就本案情形，不論是公司法、勞動基準法、或民法有關僱傭契約 的規定中均屬闕漏。就此，法院對此種私法契約的約款如何認定其效 力？是否應考慮勞雇雙方的基本權，乃屬核心問題。210
第一項 基本權之第三人效力理論
人民自由權利的行使，除可能遭受來自國家的干預外，尚可能遭 受私人(特別是經濟上強勢者)的欺凌，譬如在工業革命之後，勞工受
209 李惠宗，禁止跳槽的程式設計師，台灣本土法學雜誌，第 33 期，2002 年 4 月，127 頁。
210 李惠宗，禁止跳槽的程式設計師，台灣本土法學雜誌，第 33 期，2002 年 4 月，128 頁。
到資本家的剝削，即是最典型的例子。因此，晚近學者率多主張，基 本權利的規範效力，不僅應侷限於對抗來自國家權力的侵害，尚應發 揮防止來自社會強勢者侵害的功能，如此方能使基本權利的行使，獲 得完善的保障，此為憲法基本權利規定所蘊含的客觀價值決定。於此 基本考量下，基本權利的規範效力，乃逐漸從傳統「國家─人民
」之間的關係，擴展到「私人─私人」之間的關係，對此一般稱為「基 本權利對第三人效力」。211
不過，在基本權利「如何」適用到私法領域的問題上，學者則有 不同的看法，其大體可分為「基本權利直接對第三人效力」與「基本 權利間接對第三人效力」二種理論，前者認為基本權利的規範效力既 不侷限在對抗國家權力，則憲法基本權利的規定自可直接適用於私法 的領域，亦即，私人可以直接援引憲法基本權利條款，以對抗其他私 人；反之，後者則認為，基本權利的規範作用固然可以「擴展」到其 他法領域，惟基本權利作為一種公法上的「防禦權」，仍應以對抗國 家權力為其權利的內涵，是以，人民如欲主張基本權利，必須透過民 法的規定，使基本權利「間接」適用於私法關係中。而可供憲法基本 權利「進入」私法領域的規定，厥為私法中的「概括條款」或「不確 定法律概念」，例如民法第七十二條規定：「法律行為，有背於公共 秩序或善良風俗者，無效。」民法第一百四十八條規定：「權利之行 使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行 義務，應依誠實及信用方法。」或民法第一百八十四條第一項規定：
「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以 背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」經由此等「概括條款」
或「不確定法律概念」的解釋與適用，將憲法保障基本權利的意旨，
納入私法領域之中，並據以判斷私法行為的有效性與適法性。212 然而，基本權利在私法上的效力，其問題的爭點與其在「直接適 用」或「間接適用」的問題上，毋寧是「如何」在私權爭執中，使雙 方當事人的基本權利達到平衡的狀態，以及如何「證立」當事人「一 方」的基本權利相對於「他方」應受特別的保護。因此，其問題的關 鍵在於，系爭競業禁止條款是否侵害離職員工的職業自由而無效？其 理由何在？213
綜上所述，基本權之第三人效力究竟應採直接適用說或間接適用 說？就此爭議本文擬略而不談，而逕以現行通說所採之間接適用説為 依據。申言之，間接適用說並未直接引用憲法宣告契約或法律行為無 效，而是利用民法之概括條款、或是不確定之法律概念，在其中引進
211 李建良，競業禁止與職業自由，台灣本土法學雜誌，第 15 期，2000 年 10 月，112 頁。
212 李建良，競業禁止與職業自由，台灣本土法學雜誌，第 15 期，2000 年 10 月，112-113 頁。
213 李建良，競業禁止與職業自由，台灣本土法學雜誌，第 15 期，2000 年 10 月，113 頁。
憲法之精神，而達到符合憲法之效果。此說的適用方式是：在侵權行 為領域，以民法第 184 條第 1 項後段「故意以背於善良風俗之方法，
加損害於他人者」，亦負損害賠償責任之規定，為適用法條，而非同 條項前段；在法律行為領域，則適用民法第 72 條「法律行為，有背 於公共秩序或善良風俗者，無效」，或第 148 條第 2 項「行使債權，
履行債務，應依誠實及信用方法」等之規定，而非第 71 條。而於解 釋其中諸如公序良俗等開放性概念時，將基本權之精神貫入法律條文 之解釋當中，使之獲得基本權利之保護。職此，基本權之保障乃間接 發揮效力於法律條文解釋當中，遂稱之為「間接效力說」。
因此，雇主得否與員工簽定離職後競業禁止條款，關鍵在於雇主 為了保護其營業秘密而限制員工之職業選擇自由權是否違背民法第 72 條之「公序良俗」或民法第 148 條第 2 項之「誠實信用」而屬違 憲之無效手段。以下將對憲法所保障之工作權及職業選擇自由做一較 為詳細的介紹。
第二項 憲法上工作權之保障範圍
工作權從「自由權」的觀點出發，係指基本權主體「以生活創造 或維持之意思，在一定期間內，反覆從事之作為」之基本權。因此，
「工作」包括兩個核心概念，主觀上，行為人將之作為生活關聯之活 動(釋 404、釋 411)；客觀上，工作係指在一定期間內反覆之行為。
故純屬嗜好或偶而為之之行為，非憲法工作權所保障之範圍。工作固 可營利，但並不以營利為要素，如傳教士、僧尼之行業亦可主張工作 權。214
工作權與其他基本權往往競合，例如基於營業而來的財產上利 益，即屬工作權與財產權的競合，釋字 514 號解釋即稱：「人民營業 之自由為憲法上工作權及財產權所保障。」(釋 390 同旨)又工作權也 與應考試權有競合(釋 453、釋 268)；服公職與工作權亦有關聯(釋 491、釋 412、釋 172)；教師升等與工作權及財產權及學術自由亦有 重要牽連(釋 462)；商業廣告係工作權與言論自由權之競合(釋 414)。215
工作權保障的範圍涉及到人民在國家中各個層次的經濟活動。工 作權在個人而言，相當職業選擇自由權或獨立營業權，在法人則為營 業基本權。基於「基本權充分實現原則」，應對自由權採擴張解釋，
故凡與職業或經營業務有關之核心權利及其準備行為，包括形成工作
214 李惠宗，憲法要義，元照，2004 年 10 月，二版，211-212 頁。
215 李惠宗，憲法要義，元照，2004 年 10 月，二版，215 頁。
能力之教育權，在我國亦應屬工作權保障之範圍。216
因此，工作權之保障包括選擇工作內容之自由，我國憲法第十五 條工作權與生存權之保護並列，論者有謂，此之工作權有社會權的寓 意。此種見解雖有法制史上的依據，但此之工作權基本上係「經濟基 本權」的規定，亦經大法官釋字第 404 號解釋予以確認：「憲法第十 五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以 維持生計。」釋字第 510 號解釋亦稱：「憲法第十五條規定人民之工 作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。」故人民選擇何 種行為作為職業內容，基本上有其自由。此為我國憲法基本上採取自 由經濟體制的基本決定。217
第三項 勞雇雙方的基本權
關於勞雇雙方所涉及之基本權為何，有認為：218「勞動契約競業 禁止案例所涉及當事人之基本權利，就雇主方面而言，大抵是工作權 所演繹之職業自由(例如：企業經營暨手段)，以及因職業自由行使之 結果所涉及之財產權(包括無體之智慧財產，此部分與人格重疊)。再 深入探討之，雇主之職業自由與財產權共同構成「人格自由發展」之 具體規定，屬人格攸關之範疇，而雇主之營業自由，相較於員工職業 自由之依附性，其實際上即係獨立經營之職業型態，兩者均係其各自 所擇取適於藉以獲取及維持生活基礎之行為，員工受雇賴以為生存之 資，然獨立營業之雇主，就該企業經營實亦係其自身生存之問題。相 較於弱勢地位員工立場從來所主張應慎重考量利害之事項，諸如工作 權、職業自由、人格、生存權等，雙方所援之基本權利種類，似無明 顯不同。倘就競業禁止所涉及勞雇雙方之基本權利，主要均為同屬工 作權之職業自由而言，其乃同種基本權利之衝突。然細究勞資雙方屬 性之歧異，仍可發現其間有一幽微之區別──資本與勞務，表現在財 產權(營業自由)、工作權(職業自由)所占各自整體權利主張之比重，
並以此作為資方與勞方之分野……。」
若從勞方之基本權而論，係涉及離職員工之職業選擇自由，此部 分較無問題。然而，就雇方涉及之基本權為何，本文認為上述看法似 有疑義。蓋承前文所述，離職後競業禁止條款主要係在於保障雇主之 營業秘密，而營業秘密係屬無體財產權之一種，本文於第三章已有說 明。而無體財產權係屬我國憲法之何種基本權？若從大法官釋字第 213 號解釋219觀之，係將專利權認為是憲法第十五條所保障之財產
216 李惠宗，憲法要義，元照，2004 年 10 月，二版，216 頁。
217 李惠宗，「我眼明，我也要按摩工作」，月旦法學教室，第 17 期，2004 年 3 月，12 頁。
218 葉憲德，論競業禁止條款之合憲控制，國立中正大學法律所 94 年碩士論文，25 頁。
219 釋字 213 號解釋第一段之內容為：「一、中華民國四十九年五月十二日修正公布之專利法第一
權；另就釋字 594 號解釋220觀察，其亦認為商標權為財產權之一種，
可知我國憲法對於無體財產權之保護係界定為憲法第十五條之財產 權。因此，對於雇方所涉及之基本權，本文認為應係憲法第十五條之
可知我國憲法對於無體財產權之保護係界定為憲法第十五條之財產 權。因此，對於雇方所涉及之基本權，本文認為應係憲法第十五條之