第二章 競業禁止制度之來源
第二節 競業禁止義務與忠實義務之關係
第二節 競業禁止義務與忠實義務之關係
忠實義務(duty of loyalty)係本於特殊信賴關係下為了加重董 事責任以達到權責相符所產生已如前述。而競業禁止義務身為忠實義 務(duty of loyalty)之具體規範，則有必要探討是否所有的忠實義 務都會產生競業禁止義務。
若依現行之公司法條文規範以觀，董事及經理人分別在公司法第 209 條及第 32 條訂有競業禁止義務之規範，然而經理人競業禁止之 規範內容與董事之競業禁止規範內容及範圍有所不同，其原因為何？
有待本文進一步探討。又，同為公司負責人之監察人並無競業禁止之 規定，亦無準用之規定，則何以立法者如此區別對待？此究竟是法律 漏洞抑或是立法者的刻意排除？欲解決此問題必須從競業禁止制度 之規範目的著手而為探討。
第一項 董事競業禁止義務之意義及其目的
一、學者林國全教授認為：36
公司法第 209 條第 1 項：「董事為自己或他人為屬於公司營業範 圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」
本項規定一般稱為「董事競業禁止義務」，並為董事對公司忠實義務 之具體規範。蓋董事本即依其為公司負責人之身分(公司法§8I)，對 公司負忠實執行職務之義務(公司法§23I)。在忠實義務下，董事執行 職務應為公司牟取最大利益，當公司之利益與自己之利益有所衝突 時，應優先考量公司之利益。然若董事另為自己或他人從事屬於公司 營業範圍內之營業行為，就該營業行為，將與公司處於競爭關係(此 等行為即稱為「競業行為」)。該董事將陷於究應為公司，抑或為其 另為之營業行為，牟取最大利益之忠實義務衝突困境。更有甚者，因 董事為股份有限公司業務執行決策機關董事會之成員，對公司業務之 機密，自然知之甚稔。從而，若該從事競業行為之董事，選擇不為公 司盡忠，則除該董事將不為公司牟求最大利益之消極效果外，更有該
36 林國全，董事競業禁止規範之研究，月旦法學雜誌，第 159 期，2008 年 8 月，220 頁。
董事將其基於董事地位得自公司之業務機密或資訊等，流用至其另為 營業行為之積極侵害公司利益之高度危險。公司法乃將此等董事競業 行為，自一般忠實義務規範抽離獨立而為本項應經股東會許可之事前 規範模式。就其違反，並以同條第五項本文：「董事違反第一項之規 定，為自己或為他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得 視為公司之所得。」賦予公司不以受有損害為前提之「利益歸入權」。
二、學者柯芳枝教授認為：37
本法第 209 條第 1 項規定：「董事為自己或他人為屬於公司營業 範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。」
此即所謂董事競業禁止義務。緣董事為董事會之構成員，得參與董事 會有關公司執行業務之決定(公司法§§192I、202)，從而熟識公司之 內情，並洞悉公司營業上之機密。因此，若容許其在公司外與公司自 由競業，恐有利用其所得之機密，為自己或他人牟利，致損害公司利 益之虞。為避免兩者間利益之衝突計，遂有本條之設。
三、學者王泰銓、王志誠教授認為：38
董事對於公司業務執行的運作較一般股東更為熟悉，且董事會為 公司業務之執行機關，如果任由董事於公司之外與公司另行競爭，難 以排除公司業務機密不受董事所用，而為自己或他人圖利，有損公司 的利益。因此公司法第 209 條第 1 項規定，董事為自己或他人為屬於 公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得 其許可；此即為董事不為競業之義務(或董事競業禁止之義務)。該條 的立法意旨在於，防範董事為自己或他人而與公司從事競爭的行為，
且係為保障公司之營業機密而言。
四、學者王文宇教授認為：39
董事之競業禁止義務，係起因於董事因係董事會之成員參與公司 業務之執行之決定，故常得獲悉公司營業上之機密，若容許董事在公 司外與公司自由競業則難免發生利害衝突而損及公司利益之情形。是 故，公司法於第 209 條第 1 項規定，董事為自己或他人為屬於公司營 業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。
從立法精神來看，本條規定類似美國普通法上所謂「公司商機原 則」(corporate opportunity doctrine)，意指如一商業機會被認為
37 柯芳枝，公司法論(下)，三民，2005 年，增訂五版，278 頁。
38 王泰銓、王志誠合著，公司法新論，三民，2006 年，增訂四版，502-503 頁。
39 王文宇，公司法論，元照，2003 年 10 月，初版，342 頁；王文宇，董事之競業禁止義務，月 旦法學雜誌，第 61 期，2000 年 6 月，20 頁。
係屬於公司，則董事不應在未揭露且被許可前，利用該機會謀取私利。
五、學者曾宛如認為：40
公司法第 209 條規定董事未自己或他人為屬於自己或他人之營 業行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可。若有違 反，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。此種規定與 英美法上”conflict of duty and interest”所欲處理之問題相同；
即董事不應與公司競爭(competing with the company)。但是否足以 處理 corporate opportunity 及 corporate information 則有疑義。
以 corporate opportunity 而言，英國法由於強調此時董事之地 位有如受託人(trustee) 一般，因此不論公司是否有利用此機會之可 能及意願，凡未經股東會決議准許，一律以之為 constructive trustee，公司因而可以主張將該董事所得之利益視為公司之利益。
問題在於利用屬於公司之機會是否亦構成「為自己或他人為屬於公司 營業範圍內之行為」。
倘若一個機會在認定上有可能屬於公司，則理論上應與公司所營 之事業有關；否則所有商業機會均落入限制範圍，其不合理自不待說 明。而所謂營業範圍，按依學者見解係指公司實際上所進行之事業，
並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內；若公司尚未著 手或已完全廢止，即使載於章程，亦應加以排除。此種限縮解釋應予 肯定。
至於經濟部認為本條規範目的係為保障公司之營業機密則41則與 英國法稍有出入。誠然，利用公司機會所為之行為在理論上即會構成 為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，但禁止董事利用此種機 會，最根本的原因是一個處於忠實義務地位的人，倘若可以利用因職 務關係而得知之機會，將很可能不將此機會報告與公司而謀求自己的 私利，不論公司是否實質上將因此受損(因為公司未必決定利用，利 用亦未必獲利)，董事此時均已違反忠實義務。是以英美法上之概念 不僅限於營業機密之保護而已。
六、小結
由上述學者之意見可以得知董事競業禁止義務之目的兼及於保 護公司的營業秘密，並避免董事利用公司之機會而與公司競爭，未將 原本屬於公司之機會報告與公司而謀求自己之私利，因而違背其忠實 義務而與公司有所利益衝突。
40 曾宛如，董事忠實義務之內涵及適用疑義─評析新休正公司法第二十三條第一項，公司管理 與資本市場法制專論(一)，學林，2002 年 10 月，一版，31-32 頁。
41 經濟部 89 年 4 月 24 日經(89)商字第 89206938 號。
然而本文認為學者之見解值得商榷，蓋本文認為競業禁止制度之 主要目的係在於保護公司之商機，而非在於保護公司之營業祕密，縱 使在競業禁止制度下有助於降低董事將公司之營業祕密洩漏之風險 與動機，然而此亦只是競業禁止制度所發揮之附帶作用，絕非競業禁 止制度之主要目的，充其量只能說是競業禁止制度之附帶目的。本文 所持之理由如下：
1、 若要保護營業秘密，則我國已有營業秘密法之損害賠償足資 保護，甚至可以用侵權行為之法則請求損害賠償，無需以競業 禁止制度作為保護營業秘密之主要目的。
2、 違反競業禁止義務之效果是歸入權(公司法§209V 參照)，然而 違反營業秘密之保密義務其效果無從行使歸入權，蓋並不符合 公司法第 209 條第 1 項之行為態樣，公司法第 209 條 1 項是規 定禁止為營業範圍之行為，並非禁止洩密。
3、 單純洩密並無所得可言，即無從將洩密行為之所得視為公司 之所得，而僅得行使損害賠償，因此單純洩漏公司之營業祕密 並無法行使歸入權，只能行使損害賠償，需進一步使用該營密 祕密才會有所得之問題。因此競業禁止制度並無法完全防止與 處理洩漏營業祕密之情形，故其主要目的並非在於防止營業祕 密之洩漏，充其量只能說它有防止洩漏營業祕密之附帶效果而 已，斷非競業禁止制度之主要目的。
4、 從反面推論，若董事到不同的行業經營事業(非公司法 209 條 1 項之營業範圍內的行為)，而侵害了公司的營業祕密，即無 法適用歸入權，而僅得請求損害賠償，這是因為「競業」必須 要限於相同的營業才行，此即代表競業禁止這個制度當初設定 之目的根本就不是為了保護營業秘密，而是在限制董事做相同 營業的行為。
5、 不可否認的是競業禁止制度確實可以達到降低營業祕密被洩 漏之功能，但此功能並非本來的制度的設計，而是偶然地、碰 巧地足以達到此功能，不可倒果為因的說防止營業祕密反而成 為是競業禁止制度之主要目的。
6、 準此，本文認為競業禁止制度之根源在於保護公司之商機，
而保護營業秘密僅為其附帶目的。
然而，何以競業禁止制度可以達到保護公司商機？其實很簡單，
從公司法第 209 條所規範之文義係限制董事不得做「公司營業範圍內
從公司法第 209 條所規範之文義係限制董事不得做「公司營業範圍內