第四章 員工在職中之競業禁止義務
第四節 員工在職中競業禁止條款之效力
146 關於動機違背公序良俗之部分，學者認為，民法第 72 條的「法律行為」指法律行為的內容而 言。在例外的情形，動機已表示於外部或已提升為法律行為的一部時，如已經營賭場或應召站為 目的而高價租賃房屋，其法律行為無效。反之，為殺人而購置利刀或準被詐欺而訂約仿製古董，
如其動機為相對人所不知，則法律行為有效，以維護社會交易的安定。法律行為的相對人是否洞 悉，應由主張無效的當事人負舉證責任。參閱施啟揚，民法總則，自版，2005 年 6 月，六版，
206 頁。
第一項 前言
所謂員工在職中競業禁止條款係指員工與雇主約定：「員工於在 職期間不得經營或從事相同或相類似之工作。」此種條款違背了競業 禁止制度本來的目的，蓋競業禁止制度之主要目的是為了確保商機，
因此沒有經營權限之員工並無確保商機之義務。然而契約自由原則為 此約定提供了正當化之基礎，換言之，「當事人同意」或「當事人意 思自主」為此制度逸脫其本來之目的提供了一個正當化之權源。
準此，在契約自由原則下，此契約條款之效力如何？端視其是否 違背契約自由原則之例外以及定型化契約條款之規範。
第二項 契約自由原則之限制
契約係雙方當事人基於理性思考，審慎判斷後所為之決定，基於 市場機能，雙方立於社會上與經濟上平等的基礎，而為社會與經濟生 活之規劃，因而締約過程果無瑕疵，契約當事人即需受契約條款之拘 束，而不得出爾反爾，任意毀約，此即「契約嚴守原則」。基於意思 自主理論，「契約嚴守原則」的前提在於雙方當事人在締約過程中未 受任何不當影響，出於當事人自主之意思，而締結契約，契約對於當 事人始具拘束力。反面言之，只需契約成立過程並無瑕疵，縱使契約 內容「不公平」，契約仍具拘束力。亦即當事人不得以對貨物或服務 支付代價過高，而逃脫契約責任。學說上將契約之不公平區分為「程 序上」的不公平與「實質上」的不公平。只有程序上的不公平，始足 以令契約歸於無效，至於實質上的不公平，係當事人意思與市場機能 運作的結果，法院原則上不予干涉。茲分述如下：147
一、 程序公平之要求
關於契約成立過程之控制，在民法關於錯誤、被詐欺、被脅迫(民 法§§88、92)而為意思表示者，法律賦予表意人得撤銷其意思表示，
以脫離契約拘束之權利。無論係意思表示錯誤或被詐欺、被脅迫，當 事人之意思即有瑕疵，若當事人無法擺脫契約之拘束，顯然違反意思 自主理論。應注意者，意思表示有瑕疵而得以撤銷，既然肇因於締約 過程之不公平，從而因意思表示錯誤或被詐欺、被脅迫而締結之契 約，其契約之實質內容，縱然在經濟上對於當事人有利，當事人仍得 撤銷之。
民法除以意思表示之方式，對於締約過程進行控制外，消費者保 護法對於郵購買賣及訪問買賣規定企業經營者的資訊揭露義務及消
147 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年 12 月，52-54 頁。
費者的猶豫期間，在於確保雙方契約締結過程之公平，以免因為一方 當事人的資訊獲得不充分或未經慎思熟慮而締結契約，影響契約程序 上的公平性。
如前所述，契約實質內容是否公平，國家法基本上不予干涉，蓋 國家機關基於正義的感情，實質介入當事人間的契約關係，實際上經 常僅是立法者或法官個人的主觀價值，取代契約所欲實現的當事人價 值，是否真正公平，尚有疑問，且可能因而破壞市場機能，其副作用 值得注意。尤其，在現代多元價值體系下，實質正義何在，經常各說 各話，個人宗教信仰，政治判斷或倫理觀念等，均可能對於契約的締 結予以影響 (如林糧堂的信徒可能以低於市價的行情，出售房屋於其 他教友，而不願以是價出售於異教徒；親人合夥事業，當事人同意，
利潤分配不必完全相等。) 從而現代法律所得保障者，經常並非實質 上是否公平，而是程序上的公正。亦即在法律設定的公正程序保護 下，進行協商、談判、妥協，而達成當事人間某種意義的實質上公平。
二、 實質公平之評價
關於契約雙方的給付與對待給付是否需具有等價性，奧地利民法 第 934 條規定，當事人之一方給付價值，超過他方給付價值一半以上 者，得撤銷該契約。但商人、知悉商品價值之出賣人，以賤價出售商 品於友人、或基於特殊原因而以高價購買商品之買受人，均不適用上 述規定。依法國民法第 1118 條規定，當事人僅在法律有特別規定時，
得撤銷契約。利如土地買賣之價格少於真實價格十二分之七時，出賣 人於二年內，得撤銷買賣契約(法國民法 1674 條以下)。但若出賣人 出售該土地，有贈與之意思時，不得撤銷。且買受人得支付合約價格 與市價百分之九十的價格，二者間的差額，而排除出賣人的撤銷權，
亦即買受人得保留市價百分之十，作為其談判交意的獲利(法國民法 1681 條)。義大利民法則規定，一方當事人之給付價值為他方對待給 付之二倍者，得撤銷該契約(義大利民法第 1448 條)。
德國民法立法者認為，自由經濟體制立基於契約自由原則，人民 被認為如同商人，得以有效管理其事務。任何允許法官，藉由實質平 等之理由，干涉契約內容之規定，均屬「家父長式」(paternalistic) 的規定，與法律安定性的要求不符。因而德國民法僅以一般條款，亦 即法律行為違反法律規定或公序良俗者，無效(德國民法第 134、138I 條)，作為規範契約實質內容之唯一依據。但德國民法對於暴利行為，
另於第 138 條第 2 項規定，法律行為係乘他人之急迫、輕率或無經驗，
而為給付或為給付之約定，致其獲得之財產上利益，超越其給付之價 值，依其情形，財產上之利益與其給付之價值顯不相當者，該法律行 為無效。本條規定，在「實質公平」上，要求給付與對待給付須非顯
然不相當；在「程序公平」上，要求當事人之一方須非乘他方之急迫、
輕率或欠缺經驗。
我國民法採取德國立法例，對於契約實質內容，原則上不加以干 涉，僅規定法律行為違反法律強制或禁止規定者，以及法律行為有背 於公共秩序或善良風俗者，無效。此為法律設定契約自由原則的最低 門檻，以規制契約內容符合社會妥當性之要求。除此而外，民法第 74 條繼受德國民法第 138 條第 2 項之規定，對於暴利行為，當事人 得聲請法院撤銷之。民法第 74 條規定之「依當時顯失公平」，雖未如 德國民法直接規定為「當事人之給付與對待給付價值顯不相當」，但 應做相同解釋。
第三項 公序良俗之判斷與探討 第一款 概說
民法第 72 條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，
無效。」本條規定與民法第 71 條，同係對當事人私法自治之限制，
但因係屬概括條款，在防止私法自治之濫用，具有特殊之功能148。所 謂公共秩序，乃指國家社會之一般利益而言；善良風俗，乃指社會的 一般道德觀念而言，二者皆為不確定之法律概念，必須在個別案件，
與以具體化，始能適用，並逐漸形成案利類型，以促進法律適用之安 定。又公序良俗之判斷，常涉及到法律規範範圍外之價值與標準，法 院在某種程度上有制定規範之權限，使得法律適應社會經濟之需要，
與時俱進，故民法第 72 條概括條款之規定實深具法政策之意義。149 法律行為是否違反公序良俗，應就法律行為之內容，附隨情況以 及當事人之動機、目的及其他相關因素客觀地綜合判斷之。只要行為 人認識可致其法律行為違反公序良俗之情況即可，不以具有「違反公 序良俗意識」為必要。至於判斷時刻，原則上應以法律行為作成之時 為準。法官在認定之際，須盡量排除其個人的偏見及主觀的認識，應 以社會上通常合理之人的共同價值確信為判斷之基礎。150
最後應予一言者，即公序良俗之觀念，在法國民法制定之當時，
不過僅為契約自由原則之一種限制而已，但迄於近世，則此觀念已一
148 我國民法使用「善良風俗」之概念者，除第 72 條外，尚有第 184 條第 1 項後段，即因故意以 背於善良風俗之方法加損害於他人者，應負損害賠償責任。通說認為第 184 條第 1 項後段所稱善 良風俗，應從廣義，兼指公序良俗而言。民法第 72 條與第 184 條第 1 項後段規定之用語雖同，
但立法目的不同：前者係對權利保護之否定，即對違反公序良俗之行為否認其在法律上之效力；
後者係權利保護之賦予，即被害人得對加害人請求損害賠償。參閱王澤鑑，民法實力研習─民法 總則，自版，1999 年 3 月，245 頁。
149 王澤鑑，民法實力研習─民法總則，自版，1999 年 3 月，245-246 頁。
150 王澤鑑，民法實力研習─民法總則，自版，1999 年 3 月，246-247 頁。
變而為支配一般私法之大原則矣，故在我國民法上，不只第 72 條規 定法律行為有背於公序良俗者無效；他如習慣之適用，及自由之限 制，亦均以不背於公序良俗者為限(民法§§2、17II)，又法人之目的 或其行為，有違反公序良俗者，法院得宣告解散之(民法第 36 條)；
而故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦構成侵權行為，
應負賠償之責(民法第 184 條)，諸如此類，可見公序良俗在今日已為 私法上之至高原則。我國素稱禮儀之邦，而民法上特別重視此一觀 念，不僅能迎合世界之新潮流(二十世紀法律與道德破鏡重圓)，且對 於固有道德之恢復，亦不無助力也。151
第二款 公序良俗之性質
公序良俗之問題，至少公序良俗內容之問題，究竟是法律問題，
公序良俗之問題，至少公序良俗內容之問題，究竟是法律問題，