第三章 營業秘密制度之來源
第二節 營業秘密保護理論
營業秘密(Trade Secret)是市場競爭下的必然產物，它是由產業 倫理(industrial ethics)或商業道德(commercial morals)所衍生出 來的智慧財產權。考營業秘密的起源甚早，在西方，一九九五年美國 法律整編第三版反不正競爭法在第三十九條之註釋中即提及，營業秘 密之保護，至少可追溯到羅馬帝國時代，羅馬法禁止行為人誘使它的 受僱人(奴隸)洩漏雇用人(主人)有關的營業秘密，而有所謂之「誘惑 奴隸訴訟」，損害賠償為實際損失的二倍，這應是最早有關營業秘密 之法律規定。我國自古以來，也早就有「祖傳秘方」、「傳子不傳女」
之所謂「家傳絕技」之作法。但營業秘密之保護成為一專門的法律制 度，則是經歷了工業革命與市場經濟之衝擊，對營業秘密的侵害，正 是對產業倫理的違反，它可能來自契約關係，特別是保密義務或信賴 關係之違背，也可能是產業間諜之侵權行為，並產生不公平競爭的諸 多課題。此所以我國雖就營業秘密法為單獨立法，但其第一條仍開宗 明義指出為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，乃有本法之制 定，仍不脫離競爭法之意涵。而這也正是大陸法系許多國家如德國、
奧地利、瑞士、日本、韓國，甚至目前之中國大陸地區，一直以競爭 法之角度，來規範營業秘密之原因。但是，營業秘密之具有財產性質，
應受財產法之保護，應是不爭的事實。乃隨著智慧財產權範圍不斷的 擴充，使得營業秘密的法律觀念，也從單純產業倫理或商業道德的領 域逐漸演變兼涉至財產權之領域。69以下即簡介有關營業秘密保護的 理論依據。
第一項 契約責任理論
69 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，5-6 頁。
契約責任(Contractual Obligation)理論是歷史上營業秘密保 護頗為悠久的一種理論，無論是大陸法系抑或英美法系，早期的營業 秘密民事保護都是以契約法理論為主要，特別是在契約法發達的英國 與美國，在涉及營業秘密的訴訟中經常被提出引用，而英國迄今仍是 此理論的忠實實踐者，此與早期認為營業秘密係一種對人權、相對權 不無關係。70本說認為營業秘密保護的理論依據，是來自於營業秘密 擁有者與接觸營業秘密之人間，以契約方式課予營業秘密接觸者一定 的保密義務，主要為保密約款及競業禁止約款。隨著營業秘密所有人 揭露其營業秘密的態樣，保密義務可能規範在僱傭契約、委任契約、
授權契約、加工、代工契約、共同研發契約等，或是以獨立的保密契 約的方式存在。71至於契約法理之保護實質，即在於以契約之違約責 任，來事先預防及事後制裁有關侵犯營業秘密之行為。72
採取本說可能產生幾個營業秘密保護上的疑慮，一是當契約未明 確規定保密義務或規定不完整時，營業秘密所有人可否主張及如何主 張？二是營業秘密保護的範圍是否因契約自由原則而產生不當擴張 的可能性？三是對於沒有契約關係而不當取得營業秘密之人，無法加 以規範。73
第二項 信賴關係理論
為了讓侵害營業秘密之人都能受到法律的制約，基於普通法上的 衡平原則(equity，一般也譯為衡平法)，信賴關係(fiduciary relationship)或忠實義務(duty of loyalty)理論乃相應而生，甚且 藉著一系列前後手取得營業秘密之間之關連，織起了一連串默示義務 的法律網，產生了法律上的默示契約(contract implied in law)74或 準契約(quasi contract)75理論，使得幾乎任何有關之人實質上都負 有不侵害他人營業秘密的義務，即便在契約結束後，其保密義務依然
70 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，6-7 頁。
71 賴文智、顏雅倫合著，營業秘密法二十講，翰蘆，2004 年 4 月，初版，108-109 頁。
72 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，7 頁。
73 賴文智、顏雅倫合著，營業秘密法二十講，翰蘆，2004 年 4 月，初版，109 頁。
74 此法律上的默示契約，不同於事實上的默示契約，它無須借助證明默示同意的事實以推定契 約關係之存在，而是由基於保護營業秘密的需要而擬制此一契約關係，法律將信賴關係所生的忠 實義務加諸營業秘密所有人之相對人。參閱唐昭紅，商業秘密研究，民商法論叢第 6 卷，1997 年 4 月，727 頁，轉引自張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，
二版，8 頁。
75 依照美國聯邦法院的見解，依據準契約理論求償時，其前提為當事人間必須有信賴關係之存 在。參閱許智誠，創意提供的法律問題──論構想之主動揭示，資訊法務透析，1992 年 9 月，
34 頁，轉引自張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，8 頁。
繼續存在(後契約義務)。76
本說認為營業秘密保護的依據在於當營業秘密所有人將營業秘 密交付或提供給接受者時，接受者即處於一種應為營業秘密所有人之 利益而保密的地位，無待契約特規定。英國營業秘密法制即認為在特 定的情況下，法律會加諸某些人秘密的責任。例如：若某一藥物的配 方向某一獸醫揭露，即使在沒有辦法向法院證明雙方間有任何契約的 情形下，該獸醫亦負有保密之責。瑞士立法例即採此種理論。在受雇 人之情形，瑞士責任法典(Swiss Code of Obligations)指出它們必 須維護僱主營業秘密，無論僱傭合約或交易合約中是否提及前述義 務。77
國內亦有見解以為，營業秘密保護依據之信賴關係的產生，常肇 因於契約關係，此一契約關係可為明示契約或非明示契約，由於明示 契約之保護，其保護理論應屬契約責任說之範疇，故此處所指之信賴 關係的產生應以非明示契約為主，其主要類型有三：78
一、 附隨義務之違反：例如在僱傭契約中雖未就受僱人之保密義 務加以約定，但受僱人對雇主仍負有保守營業秘密之忠誠義 務，此一忠誠義務即係基於誠信原則之附隨義務而來。
二、 後契約義務之違反：例如在僱傭契約中雖未就受僱人離職後 之保密義務加以約定，但受僱人離職後基於誠信原則，仍負 有保守雇主營業秘密之後契約義務。
三、 先契約義務之違反：例如事業因與相對人締約進行接觸或磋 商，而使無契約關係之相對人知悉或取得營業秘密，在此一 階段中雙方當事人基於誠信原則負有告知、注意、忠誠等先 契約義務，亦即相對人負有守密及不為使用之先契約義務。
第三項 侵權行為法理論
與契約法理論相比，營業秘密以侵權行為法來保護，其理論是發 展得稍晚，而在美國最為流行，主張侵權行為理論(the torts theory) 者，係強調侵權行為人因破壞保密關係而產生法律責任，除應對於違 反契約者應加以制裁外，此理論的特點是不必強調當事人間的契約關 係或契約義務，其依據普通法上之衡平原則(equity)，進一步對完全 沒有契約保密關係存在之人進行民事制裁。侵權行為法理論純係私法
76 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，7-8 頁。
77 賴文智、顏雅倫合著，營業秘密法二十講，翰蘆，2004 年 4 月，初版，109-110 頁。
78 參閱謝銘洋，營業秘密侵害之類型觀察與責任分析，資訊法務透析，1992 年 8 月，45 頁以下；
曹永遊，論專門技術在我國營業秘密法之保護，國立中興大學法律研究所碩士論文，1997 年 6 月，107-108 頁，轉引自賴文智、顏雅倫合著，營業秘密法二十講，翰蘆，2004 年 4 月，初版，
110-111 頁。
上個人利益本位的體現，直接保護營業秘密所有人的經濟利益，但侵 害營業秘密不僅是侵害個人的私益外，也同時破壞了市場上公平交易 的競爭秩序，然而，侵權行為法理論對此無法作任何的解釋，反不正 競爭理論便應運而生。79
第四項 (反)不正競爭理論
(反)不正競爭理論(the (against) unfair competition theory) 是從社會利益本位出發而產生及發展，認為營業秘密之保護僅是對不 正競爭行為的禁止或排除，營業秘密是一種競爭優勢，僅與所有人之 可得利益有關，它不該被他人以不正當方法取得、使用或洩漏，但法 律並不保護營業秘密本身，其並非法律上的權利，而只是構思在其不 應有不正競爭之行為，以維護產業倫理與競爭秩序，故以還原工程或 獨立研發而合法取得之營業秘密都在保護之列。但美國法上之反不正 競爭理論，其前後期之看法有所不同，前期排除財產權觀點，現在則 認為與財產權理論並存。其實，本理論反而強化了營業秘密作為一種 財產利益的性質，甚且因本理論是從侵權行為法的判例及原則逐漸發 展起來的，而成就一個獨立於侵權行為法之外之法律領域──競爭 法，故其基本立場是保護公有領域，防止不該受營業秘密保護的資訊 受到過份的保護，過猶不及，反而會阻礙資訊之流通、使用與社會、
經濟發展。此外，也應指出的是，本理論並未排斥契約法理論，反而 更加強對受僱人信賴關係或忠實義務的要求。80
此說在國內亦稱為不公平競爭理論，認為同業間彼此競爭對於產 業發展原則上有所助益，但某些競爭態樣卻可能對整體產業界造成不 良影響，最後甚至會損害社會大眾的權益。因此，美國法院在審理營 業秘密案件時，對於以不當方法使用及洩漏他人營業祕密者，經常基 於公共政策的考量，而援引不公平競爭理論。81
第五項 財產權理論
財產權理論(the property (right) theory)是將營業祕密定位 成財產權(property right)，其本質為無體財產(intangible
property)或智慧財產(intellectual property)，而依財產法加以保 護。1948 年美國聯邦最高法院於 Ruckellhaus v. Monsanto Company
79 參閱張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，9-10 頁；
林洲富，營業秘密及離職競業禁止約款之關連，智慧財產權法專題研究(一)，台灣財產法暨經濟
林洲富，營業秘密及離職競業禁止約款之關連，智慧財產權法專題研究(一)，台灣財產法暨經濟