第三章 營業秘密制度之來源
第四節 營業秘密之要件
116 謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜合著，營業秘密法解讀，月旦，1996 年 11 月，一版，16-18 頁。
117 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，89-90 頁。
第一項 外國立法例
「營業秘密」之概念在許多國家均略有不同，在美國依侵權行為 法整編(Restatement of Torts)第 757 條之規定，營業秘密包括任何 公式、模式、裝置或資訊之編輯，其可為化學成分之公式、製造過程、
原料處理或保存、機器之形式或裝置、或是客戶名單，只要其為營業 上使用，並能提供競爭上之優勢，且具有秘密性，均得為營業秘密之 客體；而依美國統一營業秘密法案第 1 條之規定，公式、型式、編輯、
程式、裝置、方法、技術或過程等均得為營業秘密之客體，只要其具 有秘密性，並有獨立之經濟價值，且秘密之持有人採取合理之保護措 施以維護其秘密性。另外，依日本一九九三年所修正之不正競爭防止 法第 2 條第 4 項的規定，所謂營業秘密，係指作為秘密而予以管理的 生產方法、販賣方法以及其他對事實活動有用的技術上或營業上的情 報，而不被公眾所知悉者。而德國不正競爭防止法第 17 條以下，對 於營業秘密之概念雖未明文加以規定，惟依實務上及學術上之通說則 認為營業秘密係指所有與營業有關且尚未公開之事實，只要秘密所有 人對其有保密之意思，且該秘密之保持對秘密所有人而言有正當之經 濟上利益。118
第二項 我國營業秘密法第二條
營業秘密之保護目的，在於使從事發明或創作之人，其投入之時 間、勞力及金錢，所獲得之心血結晶，不受他人剽竊而付諸東流。故 為鼓勵發明或創作，維護競爭秩序，法律應有明確之保護。我國為保 障營業秘密，維護產業倫理、競爭秩序及調和社會公共利益，特制定 營業秘密法，以作為保護營業秘密之規範(營業秘密法第 1 條)，避免 產業間以不正當之方式，相互間挖取營業秘密，其屬於維護交易秩序 之法律。119我國營業秘密法第 2 條即明定營業秘密之要件而規定：「本 法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他 可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
一、 非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
三、 所有人已採取合理之保密措施者。」
由此可知，營業秘密本身是一種資訊，其可以是技術性之資訊，
也可以是非技術性之商業資訊，只要其可用於生產、銷售或經營上，
並符合上述要件，均可成為受保護之客體，至於方法、技術、製程、
118 謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜合著，營業秘密法解讀，月旦，1996 年 11 月，一版，24-25 頁。
119 林洲富，智慧財產權法─案例式，五南，2009 年 8 月，三版，192-193 頁。
配方等，均只是例示之規定而已。120詳言之，營業秘密受保護之要件，
應包括秘密性、價值性等：
一、 必須是可用於生產、銷售或經營上之資訊
並非所有之資訊都是營業秘密法所保護之客體，營業秘密法之立 法目的在於維護產業倫理與競爭秩序，因此如果一項秘密資訊與產業 上之運用無關，並不能成為受保護之客體，例如國防機密、政黨之選 戰策略等。121
二、 非一般涉及該類資訊之人所知者(秘密性)
本款為秘密性之要求，故屬於產業間可輕易取得之資訊，則非營 業秘密之標的。122秘密性為營業秘密本應具有之特質，但並非絕對之 機密，基於僱傭、保密契約或事業活動信賴原則，營業秘密亦得提供 與員工、合夥人、經銷商等特定之人，只要知悉該秘密之人仍在特定 而封閉之範圍內，仍不失為營業秘密，此稱之為「秘密的相對性」。
如果已成為公開之事實，則不再是秘密，自然不能再受到營業秘密法 之保護，例如已經在期刊上發表過之技術或其他資訊。123
至於法條所謂非一般涉及該類資訊之人所知者，究係採所謂業界 標準，還是普世標準？亦即是某一業界之人，如法律界、醫界、會計 師業、建築業、資訊業、化工業等圈內不知即可，還是必須普世一般 人也不知才行？這裡的區別實益在於，若某 A 業界領域所共知的某一 資訊，在另一個某 B 業界，可能都有所不知，則此一資訊在某 B 業界 可否受營業秘密之保護？再者，同樣是某一業界，但因專業化的結 果，音樂 IC 設計工程師所共知的資訊，未必是重機械內之 IC 設計工 程師所共知的；建築師所共知的資訊，未必是建築商所共知的；智慧 財產權專業律師所共知之資訊，未必是其他專業領域之律師所共知 的。此外，電腦業界有關電腦的秘密資訊，如為某些非業界的電腦玩 家破解所知悉，則所謂「一般涉及該類資訊之人」究何所指？學者張 靜認為，從 TRIPS 之用語「is secret in the sense that it is not,…generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of
120 謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜合著，營業秘密法解讀，月旦，1996 年 11 月，一版，25 頁。
121 謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜合著，營業秘密法解讀，月旦，1996 年 11 月，一版，26 頁。
122 林洲富，智慧財產權法─案例式，五南，2009 年 8 月，三版，193 頁。
123 參閱吳啟賓，營業秘密之保護與審判實務，台灣本土法學雜誌，第 98 期，2007 年 9 月，3 頁；謝銘洋、古清華、丁中原、張凱娜合著，營業秘密法解讀，月旦，1996 年 11 月，一版，26 頁。
information in question」來看，未必是採業界標準，而是指某一 領域或同夥(circles)之範圍，但也未可逕認是採普世標準，因 circles 顯然仍有其一定之範圍，故應可認係採折衷說。乃只要有可 能接觸資訊的人，不管是不是那個業界，就應屬「一般涉及」的範圍，
營業秘密法第 2 條第 1 款應如此解釋及適用，才符合法益及實際。124 本文認為其實此看法已十分接近普世標準，蓋若所有有可能接觸 該類資訊之人都可以算是本款的「一般涉及」之範圍，則其他不可能 接觸此資訊之人又如何得以知悉此種資訊(或稱為秘密)？因此，若逕 採普世標準其實亦無妨，只是既然法條規定了「一般涉及」，似乎文 義上應有範圍限制，而學者之此種解釋方式或許是爭議較小且又符合 文義以及 TRIPS 協定之方式，因此本文贊同之。
至於營業秘密遭他人即所謂「產業間諜」非法刺探、蒐集或公開 者，理論上並不喪失其秘密性，因為此種情事，並非出自企業主之主 觀公開的意願，而且該營業秘密亦非被適當地揭露、公開。不過，事 實上，如果因產業間諜等不法之公開，致該秘密已為大多競爭對手知 悉時，營業秘密的價值恐怕就大為降低。此外，如非法行為一經被查 獲，營業秘密之所有人，卻未採取任何適當的措施，其中包括始終不 提起訴訟，則可能被視為拋棄該營業秘密。125
三、 因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值(價值性)
本款為經濟價值之要求，是該技術或資訊有秘密性，且具備實際 或潛在之經濟價值者，始有保護之必要性。基上可知，保護範圍包括 實際及潛在之經濟價值。是尚在研發而未能量產之技術或相關資訊，
其具有潛在之經濟價值，亦受營業秘密法之保護，故不論是否得以獲 利。所謂經濟價值，係指持有該營業秘密之企業較未持有該營業秘密 之競爭者，具有競爭優勢或利基。就競爭者而言，取得其他競爭者之 營業秘密，得節省學習時間或減少錯誤，提昇生產效率，故具有財產 價值，縱使試驗失敗之資訊，亦具有潛在之經濟價值。126至於有關價 值性之判斷，在司法實務上，應無認定上之困難，因為實務上不會強 調經濟價值的嚴格意義，只要是營業上所用，或對秘密所有人有用，
均屬之。127
四、 所有人已採取合理之保密措施
係指營業秘密之所有人，在客觀上已經為一定之行為，使人了解
124 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，107 頁。
125 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，113 頁。
126 林洲富，智慧財產權法─案例式，五南，2009 年 8 月，三版，193 頁。
127 張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，108 頁。
其有將該資訊當成祕密加以保守之意思，例如將公司機密文件設定等 級、妥為存放(如上鎖、設定密碼)，並對於接觸者加以管制、與員工 簽訂保密合約、告知公司營業秘密之範圍等。至於保密措施是否已經 達到「合理」之程度，應視該營業秘密之種類、事業之實際經營情形，
以及社會之通念而定。128