第三章 營業秘密制度之來源
第三節 營業秘密之法律性質─權利或利益之爭
營業祕密法律性質究竟為何？主要有「營業祕密」係為「權利」
或「利益」之爭論，而主張營業祕密之法律性質係為「權利」者，又 有此權利係為債權、準物權、智慧財產權、企業權或人格權等不同說 法。在我國探究營業祕密之法律性質究為「權利」或「利益」，於公 平交易法第 19 條第 5 款正式立法制定施行前，就營業祕密侵害之救 濟或保護，實有必要。蓋如認為營業祕密之法律性質為「權利」，則 營業祕密被侵害者，即得依當時民法第 184 條 1 項前段規定：「因故 意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。」向侵害者主張損 害賠償；而如認營業祕密之法律性質係為「利益」者，則營業祕密之 被侵害者，僅得依民法第 184 條 1 項後段規定：「故意以背於善良風 俗之方法，加損害於他人者，亦同。」向侵害者主張損害賠償。因前 述民法第 184 條 1 項後段規定之「故意」係為主觀意思，本就甚難證 明，復由於「背於善良風俗」又係不確定之法律概念而欠缺一定之標 準。反之，同法第 184 條 1 項前段規定，雖同以「故意」之主觀意思 為要件，然其亦另以「過失」為要件。可見前述第 184 條 1 項前段規 定較同法條第 1 項後段規定在舉證上顯然較容易。因之，將營業祕密 之法律性質解為「權利」，對營業祕密之被侵害者顯較為有利，而較 易達到保護營業秘密之目的。
惟在公平交易法第 19 條第 5 款規定事業不得為「以脅迫、利誘 或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密，交易相對人資訊或其他
86 學者張靜亦同本文之見解，參閱張靜，營業秘密法及相關智權問題，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，13 頁。
87 黃三榮、林發立、郭雨嵐、張韶文著，營業祕密：企業權益之保護，萬國法律基金會，2002 年 3 月，初版，15-16 頁。
有關技術秘密」之行為，同法第 30 條規定：「事業違反本法之規定，
致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求 防止之。」及同法第 31 條規定：「事業違反規定，致侵害他人權益者，
應負損害賠償責任。」正式立法制定後，不論營業秘密之法律性質究 竟為「權利」或「利益」，營業秘密之被害者不僅可依據前述公平交 易法規定向侵害者主張損害賠償，甚且亦得行使排除侵害或防止侵害 之請求。蓋前述公平交易法就其第 19 條第 5 款所謂「產銷機密」、「相 對交易人資料」及「有關技術秘密」，並未明文限制必須屬他事業者 之「權利」或「利益」。尤其是營業秘密法經正式立法後，法律所保 護者應為「營業秘密」本身，至於營業秘密之法律性質為何，只要營 業秘密有被侵害，被害者除得依營業秘密法第 11 條之規定，主張排 除侵害之外，亦得依營業秘密法第 12 條規定向侵害者主張損害賠償 請求。
綜上所述，本文認為在前述公平交易法第 19 條第 5 款等規定制 定及前開營業秘密法正式立法後，就營業秘密之保護及侵害救濟而 言，在實際適用上並無因其法律性質係為「權利」或「利益」而有區 別。故就此而言，探究營業秘密之法律性質究為「權利」或「利益」
固較無實益。惟因營業秘密之法律性質為「權利」或「利益」，畢竟 將影響其於法律體系中之地位及其歸屬、使用及處分等，故營業秘密 之法律性質為何？就此角度來說，仍有探究之實益。
第二項 權利的本質學說
關於權利的本質，有下列主要學說：
第一款 意思說
意思說，又稱意思支配說。法國大革命後，社會瀰漫個人主義及 自由思想，因致法國民法極其尊重個人，認其意思所致，權利應該隨 之變動，法國民法以債之行為變動物權，即為具體之事證。借助意思 所至，權利隨同變動之思想，認為權利等於以意思支配事物，及權利 之所至，事物隨意思而變動。依意思而支配事物者，有適法不適法兩 種情形，意思說定義下之權利，均包括之。意思說下之權利含義過廣。
88
意思說認為意思是權利的本質，謂權利係為法律所認定、由法律 所賦予之個人意思之力、意思之自由、或意思之支配。易言之，權利 係個人意思所能自由支配之範圍。此說之代表為康德(Kant)、薩維尼
88 曾世雄，民法總則之現在與未來，元照，2005 年 10 月，二版，134 頁。
(Savigny)、溫多沙特(Windscheid)。依其說法，即幼兒、或精神病 等欠缺意思能利者，將無法享有權利，但事實上權利的行使與取得，
並不完全基於權利者的意思。如無行為能力人，其權利係由法定代理 人代為行使是。因此，此說並不能完全說明權利之本質。89
第二款 利益說
利益說認為權利為法律所保護之利益。此說之主張者為耶林 (Jhering)。彼認為權利主體並不與意思主體合一，反而與受益主體 合一，因此權利等於就是利益。事實上，利益是權利之目的，並非權 利，耶林似乎將權利之目的與權利之本質混淆在一起。此外，法律所 保護之利益，並不一定都是權利，也有包括反射利益在內，而這種反 射利益並非權利，蓋人人雖可享受法律所規定之反射效果，但如有人 妨害到你享受該反射利益，你並不能因此主張權利之保護。如法律規 定右側通行，在此規定下，人人享受到交通安全流暢之反射利益，但 並不因此你就擁有要求他人右側通行之權利。90可見，此說誤認權利 之目的為權利之本質，故亦欠完善。91
第三款 折衷說
此說係折衷意思說與利益說兩者而成，認為權利者，為保護利 益，由法律所認定之意思力，或認為權利係法律為保護利益而賦予之 意思力。此說之代表者為耶利納克(Jellinek)與貝克(Bekker)。此說 雖已綜合意思說與利益說兩要素，但同時也很難避免以上兩說之缺 點。92
第四款 法力說
多數學者如 Schuppe, Merkel, Regelsberger 等，將古典定義與 目的論合併觀察，認為權利在概念上應與法律上的實力相結合，而創
「法力說」或「法律實力說」。依此說，權利是受法律保護，得享有 特定利益的法律上力量。「法力」是權利的本質而非權利的目的，至 於權利的目的則與法律的目的相同，都是為了滿足個人的合理利益，
確保個人及社會的和諧關係，以促使社會安定進步。法力說較能說明 權利的本質，而且缺點較少，已為多數學者所接受。93
89 謝瑞智，民法總則，正中，2000 年，初版，28 頁。
90 謝瑞智，民法總則，正中，2000 年，初版，28 頁。
91 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法總則，三民，2005 年 10 月，修訂九版，50 頁。
92 謝瑞智，民法總則，正中，2000 年，初版，28 頁。
93 施啟揚，民法總則，自版，2005 年 6 月，，六版，29 頁。
依法力說，權利是為了使特定人能享受合理利益，由法律賦予該 特定權利人的一種法律手段(法律實力)。權利人得依其意思行使其權 利，最後並得以訴訟方式依賴法律力量實現其權利內容。因此權利有 兩項要素：(1)所滿足者為人類合理的利益，也即法律承認的利益，
通常稱為法益(法律利益)；(2)未能獲得滿足時，以國家權力強制促 其實現，此即法力說所重視的「法力」(法律實力)。94易言之，權利 包括特定利益之享有及必要時以法律為後盾擔保其實現。95
由於上述，可知權利係由「特定利益」與「法律上之力」兩種因 素所構成，此兩種因素係自各種權利之內容抽象而得，因而所謂「特 定利益」者，當然因權利之不同而亦差異，而所謂「法律上之力」者，
亦當然因權利之差異而亦不同。茲就物權言之，物權之定義，吾人輒 曰：「物權乃直接支配其標的物，而享受其利益之具有排他性的權利。」
其中「支配其標的物而享受其利益」云者，即係物權之「特定利益」，
而「直接支配，具有排他性」云者，即係物權之「法律上之力」是也；
其次就債權言之，債權之定義，吾人輒曰：「債權乃請求特定人(債務 人)為特定行為(作為，不作為)之權利。」其中「特定人為特定行為」
云者，即債權之「特定利益」，而「請求」云者，即債權之「法律之 力」是也。至於其他權利，亦復如此，即同樣含有此兩種因素。因而 吾人由於此兩種因素之不同，即可查知各種權利之特徵及其重要區別 矣。96
本文從學者通說之看法而採「法力說」，認為權利之本質為受到 法律保護，而得享受特定利益之法律上力量。因此在判斷是否為權利 時，亦應從「特定利益」及「法律上之力」兩個要素著手。
第三項 營業秘密之性質
營業秘密之性質究竟為權利或利益，為素來之爭議，茲分述如下：
第一款 利益說
採取此說之學者其主要理由如下：
一、 應兼顧維持自由而正當之競爭秩序此一目的：
營業秘密法是屬於公平交易法所規範之不公平競爭中之一環，只 不過我國將其在公平交易法之外，特別再獨立另立一法保護之。營業 秘密保護之目的，並非僅在於保護營業秘密所有人維持其秘密性之利
94 施啟揚，民法總則，自版，2005 年 6 月，，六版，29 頁。
95 曾世雄，民法總則之現在與未來，元照，2005 年 10 月，二版，134 頁。
96 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法總則，三民，2005 年 10 月，修訂九版，51 頁。
益而已，其更重要之目的在於維持自由而正當之競爭秩序。因此如果 認為這類法律規範係賦與競爭者一個絕對性之專屬權利，使其得以排 除任何人參與競爭，不僅與規範之目的及規範功能不符，而且亦與競 爭制度不合，因為在自由競爭下，任何競爭者均無要求維持其享有一 定經濟利益或維持其生存之權利，這些均應由市場之競爭機能決定 之，營業秘密法所保護之法益，嚴格言之，並非專屬性之權利，而僅 是一種受法律所保護之利益。97
此一論述之主要立論，係來自於營業秘密保護的歷史及其他各國 之立法例。營業秘密保護的需求，來自於商業道德規範的需求，並非 進代為鼓勵發明、創作的法制，故一般在理解上，多將營業秘密相關 立法，歸類為維持市場公平競爭的法制。而德國、日本、韓國等國家，
此一論述之主要立論，係來自於營業秘密保護的歷史及其他各國 之立法例。營業秘密保護的需求，來自於商業道德規範的需求，並非 進代為鼓勵發明、創作的法制，故一般在理解上，多將營業秘密相關 立法，歸類為維持市場公平競爭的法制。而德國、日本、韓國等國家，