第四章 員工在職中之競業禁止義務
第三節 意定競業禁止義務之目的
按員工在職中之競業禁止義務法無明文規定已如前述，因此，若 欲課予員工此一義務，則須藉由「契約」約定來達成。是以，雖然競 業禁止制度之本質是在於企業商機之確保，沒有經營權之員工本來是 不會負擔此種義務的，然而，倘若藉由私法自治、契約自由原則來加 重員工之義務與責任，是否國家即無置喙之餘地？復，關於意訂競業 禁止條款之目的為何？是否須限於「保護商機」？抑或可以另行約定 其目的而跳脫制度本質？凡此種種，均須從私法自治、契約自由原則 以及契約自由原則之界限著手而為探討。
第一項 私法自治與契約自由 第一款 私法自治概說
民事關係之發生、變更與消滅的規範基礎，固有以法律為依據 者，但每天民商活動所賴以發展者，主要還是以當事人之意思表示或 契約為基礎。此即私法自治原則的實踐。所謂私法自治原則，指肯認 私法事務為私法自治事項，權利主體原則上得以意思表示的方法形成 其法律關係的制度。私法自治之主體主要固指私人，但亦包括不行使 公權力處理其私法事務時之公權力機關。私法自治原則固為關於私法 事務之規範的基礎原則，但在實踐上仍有一些例外的規定。其表現主 要為關於意思表示之強制規定，以及對於契約自由原則之一些限制性 的規定。此外，民法第 98 關於意思表示之解釋的規定，在實務上其 實亦可能產生由司法機關規制私人之締約活動的結果。135
私人相互間之經濟生活關係，係從其所欲予以決定，是故，在民 事法上，個人意思有絕大權威，為求法律功能之最合目的性，遂確立 了所謂私法自治之原則，或個人意思自治之原則，作為私法之最高指 導原理。私法自治之結果，個人意思表示當然亦有其自由。不過，吾 人應知道，私法自治制度，並非在形成個人意思之絕對自由，因為意 思絕對自由之後果，勢必產生流弊，例如往日過分標榜契約自由，故 而造成現代經濟生活中，買主與賣主、出租人與承租人、雇主與受僱 人、保險人與要保人間之契約，常成為前者壓迫後者之手段，亦即經 濟強者支配經濟弱者，尤其在交易場合，更是左右了社會消費者之生
135 黃茂榮，債法總論(第一冊)，植根法學叢書編輯室編輯，2003 年 10 月，修訂版，136 頁。
計。所以近代學者認為，私法自治固為私法之最高指導原則，但須不 違反法律強制或禁止之規定，亦不得有背於公共秩序或善良風俗(民 法§§71、72)，而當事人所為之法律行為，始得謂之合法。136
而適法之合意，於當事人間，應承認其法律效果，蓋凡不違背社 會作用之私法自治，當事人所為之法律行為，其特質係當事人欲因其 意思表示而受拘束也。英美法「允諾後不可否認」之原則(the
principle of promissory estoppel)，更說明了當事人之意思表示，
即構成當事人間之一種規範。此種自治規範之拘束力，並非源自抽象 之法律規定或自治團體之條例。自治的法律行為，從法律之客觀意義 觀之，亦係一種法律。從而，契約之內容，自可作為仲裁或法院裁判 之依據，並不以形式的法律為唯一依據，蓋法律係一般的、永久的、
客觀的抽象規定；而自治規範則由當事人之意思，為特定的、一時的、
主觀的具體規定。故就拘束當事人之效力而言，此二種規範應無差 異。137
私法自治在現代的法律體系中，擔負重要的機能。就整體經濟發 展而言，私法自治係是現代資本主義賴以發展的基礎。就個人而言，
也是個人人格發展的核心機制。但私法自治乃以「平均正義」為出發 點，亦即假設「自由市場上從事交易的每個人都具有相同的談判能 力」，而談判能力係由財產、知識及其他市場供需因素所結構出來的。
現實生活上，並非每個人都具有相同的談判能力，故國家立法對於濫 用談判能力以欺壓他人的情事，就有介入的正當性。私法自治乃是期 望個人在最理性、最有利性的考慮下，能夠作成最好的決定，但如果 堅持私法自治反而會產生不理性或不合乎公益之情形，則國家就應透 過法律制度予以限制。是以，私法自治雖屬人類社會的基本價值，但 仍非不可透過法律加以限制。私法自治的典型，便是契約自由，締約 雙方可以決定契約是否訂立及內容如何。釋字第 576 號解釋即稱：「契 約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基 礎。契約自由，依其具體內容分別受憲法各相關基本權利規定保 障，……，除此之外，契約自由亦屬憲法第 22 條所保障其他自由權 利之一種。惟國家基於維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理 之限制。」本號解釋雖稱「國家基於維護公益之必要，尚非不得以法 律對契約自由為合理之限制」，但所依據之事由是否可以涵攝為「公 益」，以及是否「必要」，尚非無斟酌的空間。縱使得以法律限制契約 自由，亦不可違反比例原則，如果立法過度干預私法自治，亦有違憲 問題。138
136 林誠二，民法理論與問題研究，瑞興圖書，1991 年 7 月，修訂版，75-76 頁。
137 林誠二，民法理論與問題研究，瑞興圖書，1991 年 7 月，修訂版，77-78 頁。
138 李惠宗，立法對於私法契約介入的界線──立法的界線(三)：從解救「卡奴」事件談起，月
第二款 契約原則
基於私法自治原則，關於私法自治事項，既然肯認其權利主體原 則上得以意思表示的方法形成其法律關係的內容，則當一件事務涉及 到兩個以上之人的利益，其法律關係內容的形成自應由其當事人以一 致之意思表示共同決定。該一致之意思表示法律上稱為契約。這是債 務原則上應以當事人間之契約，例外才以當事人一方之單獨行為或法 定要件為其發生之依據的道理，此即契約原則。139
也就是說，債法上的權利與義務，原則上只能以契約建立、變更 或解除；單獨行為通常是不夠的。所以契約原則就成了私法自治的核 心部分。契約原則的例外是，債之關係非因當事人之意思而因法律規 定成立，或者法律允許當事人以單方法律行為成立者。不過即使是法 定債之關係，通常也可以用契約變更或取消其內容。既因契約成立債 之關係，也對當事人產生義務，必要時得由法院強制執行，就是契約 應遵守原則。在契約關係形成過程中，當事人有負擔法律上義務的意 願，這種意願也是債之關係形成的要件。德國民法 311 條第 1 項規定：
「以法律行為為債之關係的建立及債之關係內容的變更，除法律另有 規定外，應有當事人間之契約。」是為「契約原則」之明文也。140
第三款 契約自由原則
契約自由原則為契約法上最重要的原則。未經當事人參與締結的 契約，並無拘束當事人之效力。契約自由原則之確立，需基於契約雙 方當事人出於健全的自由意思形成的合意，始具拘束雙方當事人之效 力。民法對於契約最少限度的管制，係維護契約自由原則的最佳表 現。但為維護當事人締約的公平，在若干情形，國家法對於契約自由 原則，加以若干限制。141
契約自由原則，係個人自由主義的表現，在十九世紀後，成為現 代契約法的最重要原則。在契約自由原則之下，只要當事人具有行為 能力，基於自由意思而締結契約，在締約過程中，未受他方詐欺、脅 迫，或意思表示有錯誤，且契約內容亦未違反法律強制規定或違背公 序良俗，國家法即承認當事人締結的契約，即為當事人間的法律，而 賦予國家法的效力。一方當事人不履行契約時，他方當事人得起訴請 求其履行或為不履行之損害賠償。142
旦法學教室，第 41 期，2006 年 3 月，6-7 頁。
139 黃茂榮，債法總論(第一冊)，植根法學叢書編輯室編輯，2003 年 10 月，修訂版，137 頁。
140 黃立，契約自由的限制，月旦法學雜誌，第 125 期，2005 年 10 月，6 頁。
141 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年 12 月，51 頁。
142 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌，第 91 期，2002 年 12 月，51 頁。
現代契約法反映著個人主義與放任主義的精神，無論契約成立的 方式、契約之解釋、或當事人合意的要求，均表現出現代契約法的特 質。契約為私人間之事物，基本上不具有社會性，無當事人之合意，
即無契約，法院僅可解釋契約，而不得代替當事人締結契約。從而，
當事人意定之交換價值在客觀上是否相當，法官並無置喙之餘地。蓋 契約交換之客體，即給付與對待給付之間，價值是否相當，而具有等 價性，民法採取主觀等值原則，只需當事人間主觀上具有等值性即 可。在契約中約訂違約金條款時，若約定之違約金額過高，法院基於 公平原則，得斟酌交易標的，雙方當事人之損害程度及其他經濟狀 況，而酌減違約金(民法§252)。但若當事人間約定之損害賠償額預定 性違約金過低時，縱使相對人之損害巨大，法院亦不宜依其請求而判 決提高違約金額度。143
契約自由即每個人有機會自由決定是否訂立契約之自由；與誰訂 立契約之自由；契約內容之自由。此一區分，對於各種契約自由的限 制與管制有重大之意義。雙方當事人均有機會對契約之內容加以決 定，可以自始決定，亦可於事後變更或補充；當然依據私法自治原則，
亦可將已締結之契約，以另一契約將之解除或將已履行之契約關係結 束。144總之，契約自由原則之內容如何，言之不外下列四端：145
一、 締結自由：
一、 締結自由：