第五章 員工離職後之競業禁止義務
第五節 保密條款
第一項 保密條款之意義
226保密條款，係指當事人約定，一方應就其所知悉或持有之他方秘 密文件或其他資料，負責保密，不得洩漏、自行使用或使第三人使用。
在此所述之保密條款，主要係由雇主與其受僱人所簽訂，且如同競業 禁止條款之情形，亦多以雇主片面預先擬定之契約條款方式表現，並 由雇主提出，而由訂約地位通常並不對等之受僱人表示接受。例如：
「乙方保證任職甲方公司期間或離職後均嚴格謹守保密義務，絕不以 任何方式使其他任何第三人知悉或持有甲方相關業務之任何機密，更 不得自行利用或以任何方式使其他任何第三人利用甲方相關業務之 機密」227、「乙方於受僱期間所創作、開發、收集、取得、知悉之營 業秘密，包括營業技巧、管理技術、行銷策略與技巧、公司制度規章、
物件資料、財務資料、顧客資料、產權調查等有關之資料均屬甲方所 有，乙方應採取必要措施維護其所知悉或持有之營業秘密，除非事先 得甲方之書面同意，否則皆不得洩漏、告知、交付或交與第三人、或 對外發表、或為自己或第三人使用、利用該營業秘密。」228
第二項 保密條款之保護客體
保密條款所保護之客體是否以「營業秘密」為限？亦或非屬營業 秘密之「秘密」亦得訂立「保密條款」加以保護？首先，參考學說之 看法，認為：229「保密契約所規範須保密的資料，通常較營業秘密法 所保護的營業秘密範圍為廣，因此，較少保密契約將保密的客體稱為 營業秘密，多數均稱為「機密資料」、「秘密」等。」
226 詹森林，競業禁止與保密條款契約實務，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，54-55 頁。
227 參見台灣高等法院年 92 年上易字第 626 號民事判決。
228 參見台灣高等法院年 92 年重勞上更(一)字第 4 號民事判決。
229 賴文智，智慧財產權契約，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，50 頁。
本文認為此一問題首先涉及到「營業秘密」與「一般秘密」之區 別，若從營業秘密法第二條觀之，可以知道營業秘密之要件包含秘密 性、價值性、合理保密措施。就秘密性而言，係該資訊得以被稱做是 秘密的大前提，因此一般秘密仍應有此要件。然而價值性則未必是一 般秘密所必須之要件，例如偶然間得知某人(非企業主)之怪僻或者其 病例資料，而該資訊為其所不欲人知悉之資訊，此時該資訊雖不具有 經濟價值，然而仍不失為秘密，其得與知悉此資訊之人簽訂保密約款 以防止秘密外流是也。
回到雇主與員工之間所簽訂之保密約款，縱然是雇主之私事，恐 怕亦會有潛在之經濟價值，例如蘋果執行長賈柏斯之身體狀況或企業 老闆之誹聞可能影響到該公司股價之漲跌，此時仍難以否認此等秘密 具有經濟價值而可歸納為營業秘密。因此，本文認為，一般秘密與營 業秘密之區別有時可能處於流動之狀態，須視具體個案而定。
關於「一般秘密」得否作為保密約款之客體？本文同學說之見 解，認為縱然是無經濟價值之一般秘密，亦可透過保密約款來約定，
蓋僅要不違反強制禁止規定或公序良俗，則應該容許當事人透過契約 自由原則來確定雙方間之權利義務關係。
第三項 保密期間得否為「永久」？
保密契約的期間與一般合約的期間，因為涉及機密資訊「秘密性」
的維持，因此，經常並非如一般契約在合作期間結束後，保密的義務 也隨之消滅。一般而言，保密義務期間的約定，可能有二種方式，一 種是明確說明當事人至契約期間屆滿、終止或解除後一定期間內，仍 須負保密義務；另一種方式則是說明保密約款不因契約期間屆滿、終 止或解除而失其效力。230
由於營業秘密或機密資料在「秘密性」的要求，使得一般保密契 約所約定保密期間，通常會超過雙方契約期間，甚至有約定負永久保 密義務的情形，這樣的約款效力如何？從營業秘密的性質來觀察，確 實有些營業秘密在適當的保密下，有可能具有「永久」保護的價值，
例如：西元一八八六年美國亞特蘭大藥劑師約翰潘伯頓(Dr. John S.Pemberton)所調製的可口可樂，迄今其配方仍然屬於營業秘密。然 而，是否因為這樣而承認所有營業秘密或機密資訊皆有永久保護之必 要，而認為保密期間為永久是有效的呢？231
學說認為，保密契約的效力源於契約自由，當事人雙方自願受契 約之拘束，固若除去定型化契約的限制或其他法律強制規定不論，考
230 賴文智，智慧財產權契約，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，52-53 頁。
231 賴文智、顏雅倫合著，營業秘密法二十講，翰蘆，2004 年 4 月，初版，197 頁。
慮到營業秘密保護的特性，應承認「永久」保密期間的效力，然而，
此所謂永久，須受到營業秘密特性的限制，亦即，當所欲保密的資訊 非因負保密義務之一方而成為公知之資訊或已無保密之經濟價值 時，即無違約的問題232，對此見解本文亦表贊同。
第四項 保密條款與離職後競業禁止條款
離職後競業禁止條款與保密條款之關係為何？按離職後競業禁 止約款之主要目地係在於保護前雇主的營業秘密，已如前所述。然而 保密約款同樣亦是在保護機密資訊，則是否保密約款即足以取代離職 後競業競業禁止條款？易言之，直接以保密約款來取代離職後競業禁 止條款是否可行？
按縱然保密條款亦可約定存在於員工離職後，使保密約款之效力 不因為僱傭契約之解消而一併消滅，然而卻可能因為員工因其職業所 獲悉之智識已成為其技能之一部難以禁止其使用之現實上原因，難直 接以保密條款約束之，因此光是依靠保密條款可能產生無法防止因為 員工跳槽，而員工利用所獲得之智識參與市場競爭產生對於原本雇主 之嚴重競爭問題，因此保密條款發生之效力有時而窮，如果此時佐以 合法有效之競業禁止條款存在，當更能進一步確保原雇主之競爭優勢 不致遭致侵奪。適當之競業禁止條款，可謂係為防止惡性跳槽，惡性 挖角之進一步有效保護秘密及競爭優勢之手段。233
因此，離職後競業禁止約款與保密約款之間應屬可以並存，且功 能上互補之狀態。無怪乎在法院實務案例中，雇主所擬定之定型化條 款，幾乎同時約定受僱人之「保密義務」及「競業禁止義務」，且嗣 後以受僱人跳槽或以其他方式從事競業行為乃違反「保密條款」及「競 業禁止條款」為由，而請求受僱人賠償損害。例如：台灣高等法院八 十九年重上字第二二四號民事判決，當事人即為約定「乙方及乙方之 代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止(不論為期間屆滿終止 或依本契約之規定終止)三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之 餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及 與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約 定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方取得，甲方並得向乙方請 求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」234即 屬適例。
232 賴文智、顏雅倫合著，營業秘密法二十講，翰蘆，2004 年 4 月，初版，197-198 頁。
233 黃三榮、林發立、郭雨嵐、張韶文合著，營業秘密：企業權益之保護，財團法人萬國法律基 金會，2002 年 3 月，初版，94 頁。
234 詹森林，競業禁止與保密條款契約實務，經濟部智慧財產局，2007 年 2 月，二版，65 頁。