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第八章 結論與建議
森林是國家重要的自然資源也是環境保護的最佳屏障，森林除了具有國土保 安、生態保育、水源涵養及景觀維護等功能，亦能改善空氣品質，林木可吸收二 氧化碳並釋放氧氣，加強造林增加森林蓄積，是減少二氧化碳最有效的方法。當 今全球森林面積逐漸減少、氣候變遷、環境失衡和物種絕滅都是未來人類生存環 境所需面對嚴苛之挑戰，如何透過森林來保護生態系平衡與生物多樣性，是世界 各國的共識，更是諸多國際公約規範的標的。所謂國力有限，民力無窮，政府如 果能夠充分整合、善用民間資源，在兼顧公益與私利原則下，便可以有效率地分 配國家有限資源、減輕國家財政負擔。本文先觀察民間參與造林的現況，並分析 實務執行問題，繼而發現既有的思維已無法完善因應需求，故嘗試從宏觀的角度 重新思考民間如何參與造林工作，提供可能的發展途徑。
一、現行民間參與造林之問題檢討
我國的造林工作，在民國四十年代即有租地造林政策，將部分國有林地 放租予人民，透過民間力量，加速完成造林，另外，獎勵造林政策亦為政府 鼓勵民間參與造林之重要措施，有關獎勵金的發放，實務上多數見解認為，
行政機關為此種給付前，須先作成行政處分，以具體化法規在具體個案適用 的結果，屬於具有裁量性之授益行政處分。以上兩種民間參與造林的方式，
實施以來發生之問題檢討重點如下：
(一)租地造林：
1.租地造林係民間以承租國有林地造林，其政策在推動初期獲得社會大眾 好評，其後隨著臺灣經濟快速發展，造林產業出現利不及費的情況，租
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地造林者轉作竹林、檳榔或茶樹，不僅違反租約，更違反森林法林業用 地作林業使用的規定及違反土地之可利用限度，因而衍生租地造林超限 利用情形，成為林政管理上尚待解決之議題。
2.國、公有林地交由民間造林，為政府將不涉及對外行使公權力之業務委 託私人辦理機關，已成立公私協力中「業務委託」之法律關係。因造林 具強烈公益性質且林木生長期長，雙方關係長久，造林人須受到政府長 期監督輔導，以一紙租賃契約約束已不足以因應。
(二)獎勵造林：
1.造林除了能提供木材價值外，更具備涵養水源、調節微氣候、國土保安 等公益效能，造林除了木材收穫外更具備公益效能，獎勵造林關係傾向 公法關係，長期的造林才能發揮森林的公益效能，理應長久維繫，20年 的造林期限係以經濟輪伐期為計算基礎，考量森林減碳效益的碳吸存的 輪伐期比20年還要長。如獎勵造林人於20年的造林期限後願意不伐採林 木，應予以適度補償，可避免民眾質疑獎勵造林是變相鼓勵砍大樹種小 樹的政策。
2.對於核准造林之後不能配合或不符規定之情形，依據早先實施的獎勵農 地造林要點，僅規定不再繼續核發補助或獎勵金，其後獎勵造林實施要 點第7點第2項規定，應立書面切結，如有違背，應加利息賠償已領取之 獎勵金。自此，名為「獎勵金」之核發已不復單純的給付行政，參與造 林政策之人民背負了長達20年的行為義務。況且造林人一旦違反義務，
即必須面對追討「全數」已核發之獎勵金。由於獎勵造林業務長達20年，
須持續面臨「機關檢測」、「獎勵金核發」、「權利義務繼受」及「獎勵金 追回」之種種問題。
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二、造林契約之法律定位
獎勵造林人承允在系爭土地上實施造林，主管機關逐年發給原告造林獎 勵金，論其性質亦應論為行政程序法第 137 條之「雙務契約」。至於國有地 造林之公益性質強且林木生長期長，雙方關係長久，造林人須受到政府長期 監督輔導，以一紙租賃契約約束已不足以因應，應訂立行政契約以為規範。
理由為：
(一) 以契約之目的而言，國有地委託私人造林，以契約標的（權利義務關係）
無法判斷公私法性質，因私法上亦可能發生業務委託之法律關係，此 時依契約締結之目的來判斷，即以契約締結之背後原因及所欲追求之 特定任務綜合判斷。此政策原本的目的是引進民間力量加速國有林地 造林，非政府機關純粹基於商業或經濟考量之土地利用行為。故以契 約目的來判斷，此造林業務之委託契約應屬行政契約。
(二)以契約履行之指導或協助而言，依行政程序法第144條規定(監督理論)契 約當事人一方得「指導」或「協助」他方當事人履行契約，為行政契約 有別於私法契約的目有特色。此一特色不僅係為達成行政任務或公共利 益所必要，而且常常是契約能否順利履行之重要關鍵。「指導」 乃具 有高權性質之監督，以積極促使人民切實遵照契約要求，並可以避免人 民履約之偏差或不當，而能及時糾正，不致鑄成錯誤，使公共利益蒙受 重大難以彌補之損失。此一採擷自法國行政判決的制度 ，由於賦予行 政機關甚大之權利（指導）與義務（協助），有利於造林契約公益目的 之達成。
(三)以契約之調整與終止而言，依行政程序法第146條(王之行為理論)、及第 147條之規定 (不可預期理論)，行政契約有效成立之後，契約一方當事
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人，得基於公共利益之考量，單獨逕行調整契約之內容或甚至於單方終 止契約，由此可知在行政契約法制中，充滿著處處以「公共利益」之維 護為最高指導原則，有利於造林公共任務之執行。
三、修正式雙階理論的適用：
(一)傳統雙階理論第一階段為公法性質，適用公法規定；第二階段則為私法 性質，適用私法規定。有關ETC案件，95年2月台北高等行政法院94年訴 字第752號判決，認為促進民間參與公共建設法非屬傳統之雙階理論，
係「行政處分」加上「行政契約」，此種「修正式雙階理論」不僅可以 避免單一法律關係，分受不同法律規範管制之弊端(均受公法規範拘束)，
更可以由同一法院(即行政法院) 進行訴訟審理(均適用行政訴訟法之規 定)，避免公私法銜接上的困難外，更可以避免民事法院與行政法院法律 見解上之歧異。
(二)造林申請之核准，屬資格認定之行政處分，後續造林人受主管機關檢測、
監督與輔導，雙方法律關係之性質應為行政程序法第137條之「雙務契 約」。此種前階段的行政處分加上第二階段的行政契約，即屬於一種修 正的「雙階理論」模式。從而，行政程序法第144條以下的相關規定，
如第144條「機關之指導與協助」、第145條「契約外公權力行使之補償」、
第146條「契約之調整與終止」以及第147條「情勢變更」、第148條「自 願執行約款」、第149條「民法之準用」等，皆應有所適用。再者，行 政契約之締結，與公共利益相涉，基於維護公益之考量，行政機關於一 定要件下，得片面條調整、變更契約之內容或終止契約 ，此對於雙方 維繫長久的法律關係而而言，訂立行政契約對後續執行上彈性較大。
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四、公私協力新模式之嘗試
公私協力成敗之關鍵，往往取決於政府釋出之誘因是否充分到足以吸 引民間合作意願，政府以公私協力「業務委託」之方式，訂定公法契約讓 民眾參與造林，必須提供足夠吸引民間參與的誘因。目林木除了產業價值 外，更具備國土保安、休閒遊憩的經濟價值，由於目前木材市場價格偏低，
單靠木材收益往往利不及費，政府可適度以森林的休閒遊憩價值吸引民間 參與造林工作，除符合民眾需求外，更可提供足夠誘因。依據非都市土地 使用管制規則第6條規定，林業用地容許使用項目除了有林業設施，還有森 林遊樂設施（限於森林區、風景區）及休閒農業設施等。
質言之，在國有出租地方面，除了環境敏感區域之租地應優先收回由 國家經營管理外，其餘安全無虞之租地可以嘗試採用BOT方式由民間管理 經營，容許少部分林地興建森林遊憩休閒設施，於周邊大部分林地實施造 林撫育工作，不僅創造經營獲利並可滿足大眾森林遊憩休閒需求。或者，
以ROT方式與民間合作，由民間租賃現有政府設施，民間除參與造林之外，
在不影響森林功能、國土保安之原則下，可積極營造森林休閒遊憩功能。
在私有地造林方面，可嘗試採用BOO（Build Operation Own）之方式合作，
即民間配合國家設置平地森林園區之政策，由民間機構自備土地及資金興 建營運，並擁有所有權之方式參與造林，以民有民營方式，可於最短時間 解決公共建設最重要之土地取的問題，特許民間經營平地森林園區，注入 民間活力與創意來營運。以上嘗試以BOT、ROT或BOO等公私協力方式建 設，容許戶外遊憩設施、森林遊樂設施或休閒設施，納入業務委託的範圍，
以創造民眾參與造林的利基，或可成為政策執行之選項之一。再者，政府 應建立一套對公私協力行為的一般規範 ，彌補現行法制度下公私合作契約 規範密度之不足，以因應未來更多公私合作型態對行政法領域之挑戰。
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參考文獻
(一) 著作
1. 李建良，行政法基本十講，元照出版公司，2012年9月。
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3. 吳庚，行政爭訟法論，元照出版公司，2012年2月。
4. 吳庚，行政法之理論與實用，三民書局，2009 年8月。
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6. 吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，2009年8月。
7. 法治斌、董保城，憲法新論，元照出版社，2010年9月。
8. 林明鏘，行政契約法研究，翰蘆圖書出版有限公司，2006年4月。
9. 翁岳生等，行政法(上)、(下)，元照出版有限公司，2006年10月。
10.翁岳生等，公法學與政治理論—吳庚大法官榮退論文集，元照出版有限公
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