第七章 公私協力新模式之嘗詴
第二節 相關法規之適用與研修
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本研究認為，可嘗試採用BOO（Build Operation Own）之方式合作，即民間配 合國家設置平地森林園區之政策，由民間機構自備土地及資金興建營運，並擁有 所有權之方式參與造林，以民有民營方式，可於最短時間解決公共建設最重要之 土地取的問題，特許民間經營平地森林園區，注入民間活力與創意來營運。申言 之，即民眾以自有土地參與造林，在符合土地使用管制規定下，部分土地興建戶 外遊憩設施、森林遊樂設施或休閒農業設施，設施周邊大部分土地必須造林，除 創造民間參與造林的利基，亦可達成政府造林之政策目標。
第二節 相關法規之適用與研修
一、土地使用限制問題
依據森林法第五條規定，林業之管理經營，應以國土保安長遠利益為主要目 標。同法第六條第二項規定，經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用。
故土地一經編為林業用地者，原則上即不得供作其他用途。而公共建設之參與涉 及提供公眾使用或促進公共利益相關設施之興建，在林地上之容許性，即有探討 之必要。
（一）都市計畫法與區域計畫法
我國對土地的使用管制，因土地是否屬於都市土地或非都市土地，而有不同 之法令規範，目前土地管制法律體系，原則上分成三套不同的管制法與因此而產 生的不同管制密度127，其分別是：管制都市土地之都市計畫法(一九三九年公布)；
127 林明鏘，臺灣都市計畫法總體檢，月旦法學雜誌第 233 期，2014 年 10 月，頁 174 以
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管制非都市土地之區域計畫法(一九七四年公布)；管制國家公園區域之國家公園法 (一九七二年公布)。申言之，若屬於都市計畫範圍之土地，其土地使用管制主要乃 依據都市計畫法第三十二條至第四十一條與台北市土地使用分區管制規則，以及 內政部及各直轄市政府依據第八十五條訂定之施行細則（諸如：都市計畫法臺灣 省施行細則、都市計畫法新北市施行細則、都市計畫法高雄市施行細則、都市計 畫法高雄市施行細則、都市計畫法臺南市施行細則及臺北市都市計畫施行自治條 例）加以管理，相關都市土地使用管制係劃分各種使用區（例如住宅區、商業區、
工業區、風景區、保存區、保護區、農業區…等等），採分區管制使用。又，都 市土地使用管制體例，有採負面表列者，有採正面表列者，詳列允許使用項目及 附條件允許使用項目。例如都市計畫法臺灣省施行細則第27條規定，保護區為國 土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護 區之劃定目的下，經縣（市）政府審查核准，得為臨時性遊憩及露營所需之設施、
造林及水土保持設施、休閒農業設施、農村再生相關公共設施…等等之使用，此 即為附條件允許使用之規定。
若屬於非都市土地，則由區域計畫法第十五條至第十七條，及內政部依據第 十五條第一項規定訂定非都市土地使用管制規則加以管理。除劃使用分區外，又 編定各項使用地類別，其係採用地管制使用。依前述管制規則第六條附表規定各 用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件。例如林業用地之容許使用細目 為林業使用及其設施、森林遊樂設施（限於森林區、風景區）、自然保育設施等，
許可使用細目及其附帶條件則有安全設施、農路、生態體系保護設施、水源保護 及水土保持設施、採取土石、公用事業設施（限於點狀或線狀使用。點狀使用面 下；及非都市土地使用管制法制之研究－兼評大法官釋字第五三二號解釋，當代公法新 論（中）翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，2002 年 7 月，頁 263 以下。
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積不得超過660平方公尺）、戶外公共遊憩設施（限於點狀或線狀使用。點狀使用 面積不得超過660平方公尺）、休閒農業設施（工業區、河川區及森林區除外）、
礦石開採、再生能源相關設施…等等。
（二）促參法
就促進民間參與公共建設法關於土地利用管制之規範而言，為有效增進民間 參與公共建設誘因，該法參酌先進國家成例，如日本國有鐵道改革法、帝都高速 度交通營團法等之立法例，於第二十七條第一項明定主管機關得協調內政部或地 方政府調整或適度放寬都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制，以便 開發、經營，使部分外部效益得以內部化，增加公共建設之財務營收，經調整或 適度放寬土地管制之土地，得提供民間機構從事開發，作為公共建設之附屬事業 使用。128從而，土地之相關使用可因應民間參與公共建設之需要，做適度放寬或 調整。
（二）森林法
就森林法對於林業用地之使用限制規範而言，依據森林法第六條第二項規定，
經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用。故土地一經編為林業用地者，
原則上即不得供作其他用途。惟森林法第六條第二項但書規定經徵得地方主管機 關同意，報經中央主管機關會向中央地政主管機關及中央原住民族主管機關核准 者，林業用地亦可轉供於其他用途。所以，實務執行上，林業用地若作非林業使 用者，不論是容許使用或變更用地，都要依前述規定「徵得地方主管機關同意，
128 促參法第 27 條第 1 項規定「主辦機關為有效利用公共建設所需用地，得協調內政部、
直轄市或縣 (市) 政府調整都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制後，開發、興 建供該公共建設之附屬事業使用。」
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報經中央主管機關會向中央地政主管機關及中央原住民族主管機關核准」。另，
該法第八條第一項規定：國有或公有林地得為1.學校、醫院、公園或其他公共設 施用地，2.國防、交通或水利用地，3 .公用事業用地，4 國家公園、風景特定區或 森林遊樂區內經核准用地等情形所必要者而出租、接與或撥用；第二項規定，違 反指定用途，或於指定期間不為前項使用者，其出租、讓與或撥用林地應收回之。
是以，依據森林法第五條及第六條之規定與立法精神，我國林業政策以追求「國 土保安長遠利益」為其主要目標，因此原則限制林地作非林業使用的利用形態，
但並未完全禁絕林地轉供作多樣化用途。
綜上，林地以林業使用為原則，若以公私協力模式促進民間參與造林，涉及 設施興建之土地使用問題，依據都市計畫法之分區管制與區域計畫法之用地管制 使用等對於土地管制規定，以及森林法第六條第二項及第八條規定等相關規定，
得經相關主管機關核准下容許部分設施興建。故林地雖有土地使用限制問題，但 就目前法令規定，仍有促參案件之適用空間。
二、民間參與法制規整
在傳統之行政法制與學理中，雖已普遍肯認「委託行使公權力」以及「行政 助手」等借用民間之力以協助履行行政任務之公、私部門合作機制，惟難以涵蓋 實務運作上型態多樣之公私協力現象。傳統之行政法學乃遭遇到對公私協力一般 性法制規整不足以及學理不備之雙重難題，德國行政法學者P. J. Tettinger即曾提出 警告：「由於公私協力類型之多樣性，致使行政法學面臨到全新的挑戰。而且，
此等挑戰幾乎難以組織法，例如行政受託人與行政助手，以及作用法上之傳統理
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論加以克服。」129我國在專法規範密度稀疏與內涵不明確以及總論性行政法規，
尤其是行政程序法尚未對公私協力模式有所回應下，法院往往僅能從現有之行政 法總論架構以及行政法之一般法律原則中，嘗試尋求裁判上的立論依據。有鑒於 此，遂有行政法學者從立法政策角度出發，提出應儘速建制「行政合作法」之呼 籲，冀盼藉此能為公私協力賦予通案性之法律框架，以填補現行行政法制在該議 題上之規範漏洞以及釋義學之不足。130
我國針對民間參與公共建設早在1996年12月5日經總統公布施行「獎勵民間參 與交通建設條例」作為規範政府與民間在交通建設之興建與營運範疇內合作之專 屬法規範。獎參條例為規範交通建設領域公私協力之特別法，應優先適用，此觀 之同條例第2條規定：「獎勵民間參與交通建設，依本條例之規定。本條例未規定 者，適用其他有關法律之規定。」自明。在此基礎上，為使公私協力行為在交通 建設以外之其他公共建設亦有適用之餘地，立法院乃進一步制定「促進民間參與 公共建設法」 (以下簡稱促參法) ，並於2000年2月9日經總統公布施行。由於促參 法所適用之公共建設類型與範圍極為廣泛，從而，促參法可謂為我國現行法秩序 下規範公共建設領域公私協力行為之基本法。其立法總說明：「為落實民間參與 公共建設之政策，確立推動BOT政策之法源，衡酌各國有關立法例與我國國惰，
並參酌『獎參條例』之體例，採通案立法之方式，以求立法經濟，並加強推動績 效，特制定本法」 此外，促參法第2條亦採行與獎參條例第2條相同之立法例，將
129 同註 73 及 V gl. P. J Tettinger, Die rechtliche Ausstaltung von Public Privte Partnership,DOV 1996, S. 766.
130 詹鎮榮，行政合作法之建置與開展-以民間參與公共建設為中心，收錄於行政契約之法 理-各國行政法學發展方向，台灣行政法學會，2009 年 7 月，頁 105。陳愛娥，「 政府業 務委託民間辦理」的法律規制一一公私部門合作法制的建構，月旦法學教室，2003 年 6 月，
8 期，頁 64 以下。
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其定位為民間參與公共建設之「特別法」 應優先於其他相關法律而適用。
公私協力被行政機關視為提升行政效率以及減輕國家財政負擔之良方，但由
公私協力被行政機關視為提升行政效率以及減輕國家財政負擔之良方，但由