第五章 我國法之專利間接侵權
5.3 專利法修正草案
5.3.3 修正草案之檢討
5.3.3.1 行為客體排除範圍涵蓋過大
修正草案第一項但書規定「該物為一般交易通常可得者，不在此限。」在行 為客體為通用物之情形，例外排除間接侵權的成立，此為間接侵權除外之規定。
277 葉芳君，前揭註 6，頁 145。
278 邱昭中，前揭註 6，頁 113；張哲倫，前揭註 19，頁 84。
279 王建鈞，前揭註 6，頁 148。
280 張哲倫，前揭註 19，頁 83。
281 劉國讚，前揭註 94，頁 35。
282 邱昭中，前揭註 6，頁 109-110。
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日本特許法中之非專用型侵害，亦有通用物除外之規定，該法所謂通用物之要件，
是指在日本國內廣為一般流通之製品。所謂「廣為一般流通者」係指非特別訂製 品，在市場中一般來說屬可獲得狀態之規格品、普及品。基於交易安定性之考量，
不宜將此類物品之生產、讓渡等行為亦納入規範，因此排除在間接侵權規定對象 之外283。我國修正草案之排除對象與日本法類似，然觀察我國修正草案規定，仍 有下述疑問：
(1)是否包含在國外一般交易通常可得之物
草案條文並未規定該物須為在我國國內一般交易通常可得者，因此是否須限 於在我國國內廣泛流通之物，或者尚包含國外之通用物，即有疑問。日本通用物 之流通範圍限於日本國內，其理由在於發明專利權的效力係及於日本國內，考量 確保國外交易的安定性並非必要284。有見解認為應明訂限於國內一般交易通常可 得之物，而無必要將國外流通之物除外。理由在於專利權乃採屬地主義，專利權 之效力所及範圍限於我國境內，侵害物在海外之製造行為，或是輸出海外以供製 造之行為，皆非屬侵權行為。且考量交易安定性之維護，在國外廣泛流通之物與 國內交易安全無關，無確保國外交易安定性之必要。因此，條文應明確規定限於 我國國內一般交易通常可得之物，較為適當285。
(2)成為通用物之時點與請求之內容
關於通用物之除外規定適用之情況，是在申請專利後始在我國國內成為一般 交易通常可得之情形。在訴訟中，必須在言詞辯論終結前，成為通用品，始有除 外規定之適用。然所主張之權利不同，請求之內容亦有異，若權利人主張制止請 求權，在言詞辯論終結前成為通用品之情形，權利人之請求將會被駁回；若權利 人是主張損害賠償請求權，則在言詞辯論終結前成為通用品，仍能請求賠償在成 為通用品之前之損害286。
5.3.3.2「用於發明專利解決問題之主要技術手段之物」在實務上可能難以認定 有論者認為何謂「用於發明專利解決問題之主要技術手段之物」有很大之爭 論空間，而修正草案中之說明雖以二段式（Jepson type）撰寫申請專利範圍舉例，
仍難以釐清問題。原因在於我國專利法及相關子法並無規定須以二段式撰寫申請 專利範圍，即使是以二段式撰寫，列於特徵者是否就是「用於發明專利解決問題 之主要技術手段之物」也非實體審查所審究。在全要件原則下，所有記載於申請 專利範圍請求項之元件都是必要元件，實無法再區分主要技術手段為何，原告大
283 日本特許廳，周修平譯，第二章間接侵害規定之擴充，頁 5，經濟部智慧財產局專利布告欄：
http://www2.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=317257&ctNode=7127&mp=1（最後點閱時間：2013 年 6 月 14 日）。
284 同前註。
285 王建鈞，前揭註 6，頁 147。
286 王建鈞，前揭註 6，頁 147-148
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可引用全要件原則指稱被告販賣之物為「用於發明專利解決問題之主要技術手段 之物」。其結果導致舉反證責任落在被告身上，被告較有效之抗辯只剩下通用品 抗辯一途，然而對中小企業製造廠而言，因其規模不大且生產量有限，且多為特 定廠商之需求而製造供應，要求舉證其所生產之物為「一般交易通常可得者」， 恐怕並不容易287。
5.3.3.3 從屬性之要求
我國修正草案明確採取從屬說之立場，即間接侵權行為之成立以直接侵權行 為發生為前提，而不成立直接侵權行為者，亦無成立間接侵權行為之可能。關於 間接侵權是否須從屬於直接侵權，各國法制採不同之見解。德國因考量對於專利 權之有效保護，使專利權人能對於第三人具有侵害其專利權高蓋然率之前行為加 以制止，以有效防止侵權行為之發生並免除須向分散四處之直接侵權行為人請求 損害賠償之困難，因此在專利法中將間接侵權設計為獨立之侵權行為態樣，不以 從屬於直接侵權之發生為必要288。而日本學界及實務界向有認為間接侵權以存在 直接侵權為前提（從屬說）以及不以存在直接侵權為前提（獨立說）二種看法。
近來，於日本司法實務上又發展出折衷說的概念，認為應回歸直接侵權不成立的 理由，依個案情況衡量被告是否應負間接侵權行為責任289。
在修正草案討論過程中，一開始有提出在我國現行法制架構下，若就專利間 接侵權行為之成立，延續民法之體例，以從屬於直接侵權行為之成立為前提，則 其實質上已可透過民法規範，於專利法中另為規定似無太大之實益290。亦有論者 認為間接侵權係源自於民法共同侵權之概念，但並不能因此得出採取從屬說必然 較為適當之結論。基於權利保護之實效性，間接侵權主要係針對構成專利侵權蓋 然性較高之行為類型加以規範，僅從屬於直接侵權並不能提供充足之保護，而有 獨立評價擬制侵害之必要。因此認為修正草案採取從屬說之立場實過於保守，而 有討論之空間291。
5.3.3.4 專利間接侵權與民法共同侵權之競合
修正草案制定前，我國學理與實務上是以民法第 185 條共同侵權行為規定，
作為專利間接侵權之請求權基礎。然而在間接侵權明文立法後，專利法與民法間 適用上應如何競合，可能會產生爭議。其又可分為兩種狀況，一為同時該當專利 法之間接侵權與民法之共同侵權；二為不成立專利法之間接侵權，但成立民法之 共同侵權之情形。於第一種情況，因修正草案之構成要件與民法第 185 條相比較，
287 劉國讚，前揭註 94，頁 36-37
288 吳欣玲，前揭註 175，頁 49；楊宏暉，前揭註 15，頁 122-123。
289 薛惠澤，前揭註 203，頁 60；吳欣玲，前揭註 175，頁 54-55。
290 經濟部智慧財產局，前揭註 261，頁 9。
291 王建鈞，前揭註 6，頁 129-131。
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較為嚴格且具體，因此，應基於特別法優先適用之原則，優先適用專利法間接侵 權之規定。
然而因為民法共同侵權之規定較為寬鬆，故不成立專利法之間接侵權規定，
未必不會成立民法共同侵權規定。因此，於第二種情況時，可否以民法之普通規 定加以補充，便產生爭議。有認為以民法第 185 條之標準論斷專利法之間接侵權 行為，其權利保護範圍明顯有過大之虞，專利法修正草案既已制定間接侵權規定，
代表專利法已針對專利權之性質作體系內之適性思考，考量專利權之獨占性質與 專利法之政策目的，日後專利法所未規定之事項，實不宜再逕以民法之普通規定 以為補充292。然亦有參考日本學說處理此一爭議之方式，認為較合理之見解為，
無法適用專利法之間接侵權規定時，倘若被告之行為對於直接侵害有貢獻，若非 排除其行為，將不能排除直接侵害，此時基於達成排除直接侵權之立法目的，該 行為亦應透過民法共同侵權規定加以規範。將此見解對應到我國法，則應認為在 無法適用專利間接侵權之規定時，如符合民法共同侵權規定時，仍不能排除民法 共同侵權規定之適用293。
5.3.3.5 未就間接侵權之權利行使範圍設下反面界線
專利濫用原則於我國是否有實證法之依據，其概念及適用範圍為何，並無清 楚輪廓。民法第 148 條訂有一般性之權利濫用原則，其規範之範圍當然得及於行 使專利權之行為，不過由於該條之立法未考量權利濫用與專利間接侵權及競爭法 彼此之互動關係，似難謂其為專利濫用原則之根據。專利濫用原則之所以與間接 侵權密切相關其原因在於：有效率及有意義之專利權權利保障，必須使專利權保 護效力及於間接侵權之情形，但間接侵權之範圍若不予節制，則不免有授予專利 權人過當保護之弊，兩者間之互動衡量，即有賴對於專利制度及功能之深刻思考，
這是民法第 148 條規定所未處理，並難以企及之處294。
修正草案第 101 條並未就間接侵權之權利行使設下反面界線，換言之，凡專 利權人之權利行使合於草案第 101 條之規定者，均屬合法行使專利權之行為，侵 權方應負擔專利侵權責任，且專利權人將不成立專利濫用295。美國法於 1952 年 修法時，於專利法第 271 條(d)項給予專利權人有限之法律保障，使其免於專利 濫用之抗辯，其立法例係採取反面排除規定，亦即其行為若不符合法條所列舉之 安全港條款，則有可能構成專利權濫用之情況。有認為我國在法未明文規範之情 況下，可能導致間接侵權於日後實施時，只要被告行為該當於草案之構成要件，
即應負擔專利間接侵權之責任，無法以專利濫用作為抗辯，如此將造成專利權人 之權利過於擴張，亦導致競爭秩序的混亂，並非各界所樂見。因此有必要在引入
292 張哲倫，前揭註 19，頁 85-86。
293 王建鈞，前揭註 6，頁 150-153。
294 張哲倫，前揭註 21，頁 84。
295 張哲倫，前揭註 19，頁 85。
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專利間接侵害制度時，一併重新檢討專利濫用原則之立法規範，以抗衡專利權人 不當濫用其權利之行為，調和公眾之利益296。
專利間接侵害制度時，一併重新檢討專利濫用原則之立法規範，以抗衡專利權人 不當濫用其權利之行為，調和公眾之利益296。