第四章 德國、英國、日本法之專利間接侵權
4.1 德國法之專利間接侵權
德國專利法在 1981 年修正以前，只對於直接侵權的行為類型設有明文規定，
對於專利間接侵權行為，並無明文，而是由民法共同侵權規定處理。之後實務上 漸漸發現這樣的保護範圍不足以確保專利權人依法享有的專屬排他權，對於專利 權人而言，尤其是方法專利權人，因為沒有直接的產品生產，權利人要維護其權 利並訴追侵害行為有其困難，因此先由帝國法院以判決的方式加以開拓，先在方 法專利中承認間接侵權的可能，其後也承認物品專利中的間接侵權，再由聯邦最 高法院加以承繼發展，於歷經近百年的實務發展，始於專利法中成文化170。
於 1981 年修正時，雖然實務上長久以來均承認專利間接侵權之保護，並發 展出一套自有的理論與適用案例，但其立法內容還是參考當時的歐洲共同體專利 公約171（Luxembourg Convention on the Community Patent）之規定。其專利間接 侵權規定，係規定於其專利法第 10 條：「(1) 若第三人明知或依情況可得而知該 物適合且係意圖作為實施發明之用時，專利權人有權禁止任何第三人未經其許可，
在本法施行領域内，對無實施專利權之人提供或要約提供與發明實質要件相關之 物以實施該發明。(2) 若物品係屬通常在交易上可獲得的產品時，則不適用第一 項之規定，但第三人誘導被提供者實施第 9 條第 2 項所禁止之行為時，不在此限。
(3) 第 11 條第一款至第三款所規定的行為人，非本條第一項所稱之有權實施發 明之人172。」。
德國專利法第 11 條第一款至第三款列舉專利權效力所不及之行為，其規定：
「(1) 非以營業為目的之私人使用行為；(2) 以試驗為目的，而從事與發明專利 標的物相關之行為，包括：(2a) 使用生物材料進行繁殖，發現和開發植物新品
170 楊宏暉，前揭註 15，頁 117-118。
171 此公約係於 1975 年於盧森堡簽訂，目的在建立一個適用於所有歐洲共同體會員國的共同體專 利，該公約因仍有部分簽署國尚未批准，故目前仍尚未生效。
172 PATENTGESETZ [PATENT LAW], May 5, 1936, as amended by the Law of July 31, 2009, §10: (1) A patent shall have the further effect that any third party not having the consent of the patentee shall be prohibited from offering or supplying within the territory to which this Act applies to any other persons, other than such persons authorized to use the patented invention, means relating to an essential element of said invention for use of the invention within the territory to which this Act applies, if said third party knows or it is obvious from the circumstances that such means are suitable and intended for use of the invention.
(2) Subsection (1) shall not apply when the means are products generally available in commerce, except if said third party intentionally induces the person supplied to commit acts prohibited by the second sentence of Section 9.
(3) Persons performing the acts referred to in Section 11, nos. 1 to 3, shall not be considered within the terms of subsection (1) as persons entitled to use the invention. available at
http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=238776.
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種；(2b) 為獲得於歐盟會員國市場銷售醫藥品之授權或於歐盟會員國或其他第 三國銷售醫藥品之行銷許可，而為之研究和試驗以及由此產生之實際需求；(3) 依醫生之處方而於藥房所為之個別藥劑配製行為，或與此方式所配製之藥劑有關 之行為173。」根據德國專利法第 10 條第三項規定，若提供與該發明實質要件相 關之產品供他人為非營業目的之私人使用、以試驗目的所為之使用或依醫生之處 方配製藥劑之行為等，仍可以成立間接侵權。
依據德國專利法第 10 條之規定，客觀上當行為人在本法適用範圍內提供或 要約提供與該發明實質要件有關之物，而主觀上行為人明知或依情況其顯然可知 該物係特別製造用以侵害發明專利權且明知或依情況其顯然可知其所提供之人 有以其提供之物實施專利權之意圖，則行為人須負間接侵權責任174。本文以下將 就德國專利法中間接侵權與直接侵權之關係，以及第 10 條之構成要件作分析及 探討。
4.1.1 與直接侵權之關係
於 1981 年修正之前，德國專利法並無專利間接侵權之規定，而是以民法共 同侵權規定處理，法院實務認為間接侵權係直接侵權的下位類型，從屬於他人的 直接侵權，對於間接侵權之成立採取須從屬於直接侵權行為之看法175。之後於修 法時，考量到對於專利權的有效保護，使專利權人能對於第三人侵害專利權具有 高度蓋然率的前行為加以制止，以有效防止侵權行為之發生並免除須向分散各處 之直接侵權人一一請求賠償之不實際，乃於專利法中將間接侵權設計為獨立之侵 權行為態樣，不以從屬於直接侵權行為之發生為必要176。專利法第 10 條於性質 上是一項「危險構成要件」，在元件提供之前階段即加以禁止，以避免發明被不 當地無權使用，其構成要件並不從屬於他人之直接侵權行為，縱直接侵權行為尚 未發生，亦可成立間接侵權177。
173 PATENTGESETZ [PATENT LAW] §11: The effects of a patent shall not extend to:
1. acts done privately for non-commercial purposes;
2. acts done for experimental purposes relating to the subject matter of the patented invention;
2a. the use of biological material for breeding, discovery and development of a new plant variety type;
2b. studies and trials and the resulting practical requirements necessary for obtaining a marketing authorization to place a medicinal product on the market in the European Union or a marketing approval for a medicinal product in the Member States of the European Union or in third countries;
3. the extemporaneous preparation of medicinal products in individual cases in a pharmacy in accordance with a medical prescription, or acts concerning the medicinal products so prepared;
174 葉芳君，前揭註 6，頁 85（2010）。
175 吳欣玲，「專利間接侵權（Indirect Infringement）規定之初探－兼論我國專利法修正草案之內 容」，智慧財產權月刊，第 130 期，頁 49（2009）；楊宏暉，前揭註 15，頁 135。
176 吳欣玲，前揭註 175，頁 49
177 楊宏暉，前揭註 15，頁 123；Heinz Goddar, The Provision and Case Law of Contributory Patent Infringement in Germany，發表於「2009 年專利間接侵權國際研討會」，頁 3（2009），亦可見經 濟部智慧財產局：http://www.tipo.gov.tw/public/Attachment/Goddar.pdf（最後點閱時間：2013 年 6 月 21 日）。
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4.1.2 構成要件分析
4.1.2.1 提供或要約提供
不同於專利法第 9 條直接侵權禁止製造、供給、交易、使用、或為上述之目 的而進口或占有之行為，第 10 條所規範之行為態樣僅限於「提供」或「要約提 供」兩種。而不包括製造、進口之行為，主要是考量在製造或進口的情況下，有 可能供作合理使用。且若有侵害專利權之虞者，權利人可主張侵害防止請求權以 防止該等行為之發生。此外，提供的意義，由字面上來看可能包括銷售、出租、
贈與等行為，但由於專利法中所規範的侵權行為係基於商業性的考量，因此在解 釋時應限於提供會使行為人獲利的情況始屬之178。
4.1.2.2 與發明實質要件相關之物
並非所有與發明實施有關連之物都可以納入間接侵權規範，適用本條規定之 行為客體，必須是與發明實質要件相關者（means relating to an essential element of said invention）。至於應如何判斷「與發明實質要件相關之物」，實務上有不同之 意見，有認為缺少該物，發明專利就無法產生功用者，該物即屬之；另一種看法 則認為係指與該發明專利內容實質相關且為實施該專利所必須者，若僅為功能性 相關者，即不屬之179。
德國聯邦最高法院在 Flügelradzähler 案中認為，若為發明專利請求項中的特 徵或與專利請求項之特徵功能上所必要者，除顯然對於實施發明專利不具重要性 者外，都可被認為是與該發明實質要件相關之物180。而在 Bundesgerichtshof 案中，
德國聯邦最高法院更進一步解釋，認為這個用詞所涵蓋的範圍很廣，基本上任何 請求項的特徵，除非顯然對於實施發明專利不具重要性者外，都可被認為是屬於 德國專利法第 10 條第一項所稱之「與該發明實質要件相關之物」181。
基於公平交易以及競爭秩序的考量，德國專利法第 10 條第二項中明文排除 行為人提供「常用商品」（staple commercial products）之情況，以免造成交易秩 序的紊亂，但在誘引侵權的情況，則不在排除之列。常用商品之認定應符合二個 基本要件，第一、其是可作為多種用途的基本商品；第二、須是在市場上易於取 得182。因此，例如罕見的化學物質或微生物即使具有多種用途，但由於其具有特 殊性，所以不能被認定為常用商品。另外，若只能在少數或特定地方才能購買，
178 吳欣玲，前揭註 175，頁 50。
179 吳欣玲，前揭註 175，頁 50。
180 Matthew T. Nesbitt, From Oil Lamps To Cell Phones: What the Trilateral Offices Can Teach Us About Detangling the Metaphysics of Contributory Infringement, 21 EMORY INT'L L.REV. 669, 700 (2007).
181 吳欣玲，前揭註 175，頁 51。
182 吳欣玲，前揭註 175，頁 51。
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或具有特殊身分才可購買者，也不能認定為常用商品183。 4.1.2.3 主觀要件─明知或依情況可得而知
德國專利法中，對於間接侵權之主觀要件有二階段的要求，第一、行為人須 明知或依相關情況顯然可知該物是適合且意圖使其作為侵害專利權之用；第二、
行為人尚須明知或依相關情況顯然可知其所提供之人有用其所提供之物實施專 利權之意圖184。
所謂行為人明知或依相關情況顯然可知其所提供之人有用其提供之物實施 專利權之意圖，並不以被提供者事實上為侵害使用為必要，本條規定並不要求以 第三人之直接侵權行為存在作為前提，因此只要被提供者有明顯的侵害行為意圖 即為已足185。基本上，若該物僅能用於實施專利者，則提供者通常能滿足主觀要 件；若該物除侵害使用外，亦有非侵害用途時，對於主觀要件之證明，則有待個 案事實的確認，若提供者對於被提供者的侵害性使用有影響力時，亦屬該當。若 所提供之物對於專利之實施可能性不大時，則對於主觀要件的證明，所要求的程 度便會提高186。由於主觀要件舉證上的困難，所以漸漸有認為，若客觀所提供之 物已足以表徵係僅適用或是特別為該專利所製作的情況時，即得不論行為人的主 觀要件187。
4.1.3 小結
德國早期由法院實務所發展出的專利間接侵權責任，係以民法共同侵權理論 為基礎，在此脈絡下專利間接侵權包含參與、共同以及幫助直接侵權，且間接侵 權之成立必須以直接侵權行為成立為前提。然為加強專利權人之保護，並有效預 防專利侵權行為之發生，德國於專利法中增訂了第 10 條專利間接侵權之規定，
德國早期由法院實務所發展出的專利間接侵權責任，係以民法共同侵權理論 為基礎，在此脈絡下專利間接侵權包含參與、共同以及幫助直接侵權，且間接侵 權之成立必須以直接侵權行為成立為前提。然為加強專利權人之保護，並有效預 防專利侵權行為之發生，德國於專利法中增訂了第 10 條專利間接侵權之規定，