立法沿革

日本於昭和 34 年（西元 1959 年）修訂專利法時引進了專利間接侵權規定，

在此之前，日本特許法並無間接侵權之規定，關於預備或幫助侵害之行為，係以 民法第 719 條共同侵權行為規定加以處理。專利權人根據民法第 719 條共同侵權 的法理請求損害賠償時，將無法適用專利法中損害額之推定、過失之推定等諸多 減輕專利權人之舉證責任以維護專利權的有利規定。此外，依民法共同侵權之法 理，並無法擴張解釋到禁止或排除侵權前的預備行為或幫助行為，即專利權人無 法行使日本特許法規定之差止請求權（其內容包含停止侵害請求權、預防侵害請 求權以及可銷毀構成侵害行為之物、除去供侵害用之設備等預防侵害之必要行為 的廢棄請求權），專利權人只能於損害發生後，要求金錢上之損害賠償，無法有 效地防止專利侵權行為的發生，進而損害到專利權人的利益，因此，於當時修訂 專利法時，考量引入專利間接侵權制度¹⁹⁷。

於 1959 年修法時，主要是參考 1952 年美國專利法中輔助侵權之規定以及西 德的判例，增訂專利間接侵權之規定。於當時的工業所有權法審議會中，曾經提 案採用行為人「以侵害為目的、或知悉主要被用於侵害」作為主觀要件之歐美型 條文。然而，在最終定版的條文中，主觀要件被刪除，轉而以嚴格化之客觀要件 代替，此與美國以及德國規定，有極大的不同。這種重大轉換的具體原因已不得 而知，應理解為立法者主要考量主觀要件在舉證上的困難，及避免因間接侵權規 定之導入而造成發明專利權的過度擴張，因此，僅在客觀要件上作了嚴格的規範，

主觀要件則全無規定¹⁹⁸。

日本特許法於 1959 年所訂之專利間接侵權規定，並無主觀要件之要求，單 純以「專用於…之物」的客觀要件來判斷。相對於此，歐美專利間接侵權制度則 是一方面以行為人的主觀為要件，關於客觀要件之對象物也不限於「專用品」，

197 葉芳君，前揭註 6，頁 101-102；王建鈞，前揭註 6，頁 66-67。

198 日本特許庁総務部総務課制度改正審議室，平成１４年法律改正（平成１４年法律第２４号）， 第２章間接侵害規定の拡充，頁 22-23，亦可見日本特許廳：

http://www.jpo.go.jp/cgi/link.cgi?url=/shiryou/hourei/kakokai/sangyou_zaisanhou.htm（最後點閱時間：

2013 年 6 月 18 日）；大渕哲也，黃文儀譯，鍾亦琳補譯，日本法中的發明專利權之間接侵害(摘 要)，2009 年專利間接侵權國際研討會---日本場講義，頁 2，亦可見經濟部智慧財產局專利法修 法專區：

http://www.tipo.gov.tw/public/Attachment/20090729%E5%A4%A7%E6%B7%B5%E8%80%81%E5

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而係從發明的本質要素或發明的主要部分之觀點來規定，和此等規定相比，日本 的間接侵害規定相當的特殊¹⁹⁹。此外，由於日本專利間接侵權規定之「專用品」

要件解釋相當嚴格，普遍認為有難以成立間接侵權之問題。再者，於軟體相關之 發明，作為軟體零件之各模組一般而言具有在開發其他軟體時亦可使用之通用性，

因此「專用品」要件若須從嚴解釋，則有可能發生專利權人幾乎無法主張間接侵 權規定以獲得救濟之問題。實際上，若僅以不滿足「專用品」之要件為由，將「知 悉用於侵害，且係供給侵害專利品所用之重要元件等物品」之情形，一律認為不 成立間接侵權，則將造成引起侵害高度蓋然性之預備、幫助行為，被排除在間接 侵權規範範圍之外的情況²⁰⁰。因此，在平成 14 年（西元 2002 年），日本特許法 間接侵權規定再次重大修正，對「專用品」客觀要件之嚴格限制作緩和，增加「非 專用品型」的間接侵權規定，同時增加了行為人之主觀要件，以尋求適切的權利 保護²⁰¹。

在平成 18 年（西元 2006 年），增列第三款與第六款，將「侵害物品之讓與 等或為輸出而持有」之行為納入間接侵權行為規範，係從強化仿冒品對策的觀點，

為提高禁止侵害行為的實效性，並抑制侵害品的散布所作之規定。因為在 2006 年前之日本特許法，未經同意而持有及出口專利物品不屬於侵權行為，但出口背 後的生產或常有的讓與協議只有在出口時才會發現，為了提高禁止專利侵權行為 的實效性，並達成保護專利權的目的，因此增訂了這兩項規定²⁰²。

4.3.2 與直接侵權之關係

間接侵權之成立是否以直接侵權存在為前提，涉及在直接侵權不成立的情形，

間接侵權可否單獨論以侵害專利權之爭議。關於此爭議，各國法制上採取不同的 立場，例如美國法對此係採取間接侵權從屬於直接侵權之立場。至於日本法對此 問題之看法並不一致，學說上有獨立說及從屬說兩種見解。所謂的獨立說認為，

只要違反專利法第 101 各款的行為，不問是否成立直接侵權，皆可成立間接侵權，

而從屬說則認為間接侵權以直接侵權存在為前提，直接侵權不成立，就不成立間 接侵權²⁰³。晚近出現第三種說法認為，與其脫離個案形式上一律採取從屬說或獨 立說，不如由專利間接侵權的立法意旨進行個案判斷，日本實務有相同看法者²⁰⁴。 採此說的結果，便是從屬說與獨立說的混合適用。依照個別案例，選擇適用獨立

199 大渕哲也，前揭註 198，頁 2。

200 大渕哲也，前揭註 198，頁 2。

201 大渕哲也，前揭註 198，頁 2；葉芳君，前揭註 6，103-104；王建鈞，前揭註 6，頁 67-69。

202 日本特許庁総務部総務課制度改正審議室，平成 18 年法律改正(平成 18 年法律第 55 号)解説 書，第 4 部共通する改正項目─第 1 章産業財産権の効力の拡大，頁 107-108，亦可見日本特許 廳：http://www.jpo.go.jp/cgi/link.cgi?url=/shiryou/hourei/kakokai/tokkyo_kaisei18_55.htm（最後點閱 時間：2013 年 6 月 18 日）；葉芳君，前揭註 6，頁 106。

203 薛惠澤，「日本特許法中專利間接侵權之構成要件－以日本大阪地方法院平成 8(ワ)12109 號 判決為例」，智慧財產權月刊，第 104 期，頁 59（2007）。

204 日本大阪地方法院平成 8（ワ）12109 號判決。

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說或從屬說，此說漸漸成為有力說²⁰⁵。

一般而言，間接侵權制度設立之目的並不在於擴張發明專利權效力。如果由 確保直接侵權規範的實效性之觀點出發，則會導向從屬說；如果是藉由間接侵害 之規定，擴張發明專利權固有效力之觀點出發，則會導向獨立說。但是，實際上 間接侵權制度設立之目的並非為擴張發明專利權之效力，而是為了確保專利權之 實效性。因此在獨立說、從屬說的對立當中出現了折衷說，折衷說主張回歸直接 侵權不成立的理由的立法意旨作為依據，衡量被控侵權者是否應負擔間接侵權責 任²⁰⁶。換言之，針對每個個案，判斷主行為人之行為是否構成專利直接侵權，若 主行為人之行為不成立直接侵權行為，則由直接侵權行為不成立之理由作為依據，

衡量被控侵權者是否需負擔間接侵權責任。由於折衷說主張回歸直接侵權不成立 的理由作為依據，衡量被控侵權者是否需負擔間接侵權責任，因此必須先根據專 利法之規定判斷主行為人的行為是否為專利權所及，日本特許法中明定多種專利 權效力不及的事由，例如直接行為為試驗研究行為、未得專利權人同意的行為、

在外國實施之行為等，從事這些事由之行為人無須負擔專利的侵權責任，換言之，

主行為人之行為不構成專利之直接侵害，在此情況下，提供用於發明專利之專用 元件等相關行為是否構成專利間接侵權，就須考量專利權人和提供者之間的利益 得失²⁰⁷。

例如於大阪地方法院平成 8（ワ）12109 號判決中，原告船井電機股份有限 公司擁有關於一製造麵包方法的發明專利，該方法發明的概要係將水、麵粉等製 造麵包的材料及酵母菌順序放入容器後，以計時器控制混合捏製、發酵、烘培之 製麵包的方法。被告 MK 精工股份有限公司製造、販賣一具有微電腦控制的計 時器之製麵包機，該計時器係用以控制該製麵包機在製造麵包時的混合捏製、發 酵及烘培之時間。該製麵包機之使用方法可為(1)系爭製麵包方法；(2)不使用烘 焙的機能，用來製造生麵糰的方法（由使用者選擇決定是否使用計時器）。同時 該製麵包機在日本國內銷售，一部分也輸出至美國販賣²⁰⁸。判決理由中認為，系 爭製麵包機為僅用於實施系爭製麵包方法所使用之物品，故被認定為違反日本特 許法第 101 條第二款間接侵權之規定。至於被告所製造販賣的系爭製麵包機，是 供日本國內一般家庭內使用為主，不符合日本特許法第 68 條的營業實施之要件，

因而在一般家庭使用系爭製麵包機進而實施系爭製麵包方法並不構成直接侵害 行為。但是，基於在專利法政策上要強力確保專利權效力的實效性的理由而言，

專利權人應享有該項專利權，因此對一般家庭使用的製造、實施或讓與加以主張 專利權，並非專利權的不當擴張。所以「僅用於實施該發明所使用之物」中的「實

205 大渕哲也，前揭註 198，頁 4；吳欣玲，前揭註 175，頁 54；王建鈞，前揭註 6，頁 70-71。

206 大渕哲也，前揭註 198，頁 4；葉芳君，前揭註 6，頁 108。

207 葉芳君，前揭註 6，頁 108。

208 薛惠澤，前揭註 203，頁 55；劉國讚，前揭註 196，頁 368-369。

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施」應理解為也包含在一般家庭中實施²⁰⁹。

日本特許法第 68 條規定專利權人專有在「事業上」實施專利發明之權利，

而所謂「事業上」實施，是指個人或家庭以外之實施，但並不一定只限於以營利 目的的實施，例如為公益而實施依然可能構成侵害專利權。針對個人或家庭非事 業上的實施專利權人被侵犯的經濟利益相對輕微，因此將其排除在直接侵權行為 之外，然而如果個人的使用行為衍生了其他利益，其等同於榨取了專利權人原有

而所謂「事業上」實施，是指個人或家庭以外之實施，但並不一定只限於以營利 目的的實施，例如為公益而實施依然可能構成侵害專利權。針對個人或家庭非事 業上的實施專利權人被侵犯的經濟利益相對輕微，因此將其排除在直接侵權行為 之外，然而如果個人的使用行為衍生了其他利益，其等同於榨取了專利權人原有