第五章 我國法之專利間接侵權
5.1 學說之處理模式
我國現行專利法並無專利間接侵權之規定，然而多數論者在學理上肯認間接 侵權之概念存在230。在法無明文之情況下，我國學說就如何適用現有規範處理間 接侵權問題，發展出不同的處理模式，以下將對學說發展之處理模式加以介紹及 評析。
5.1.1 修正前之專利法第 86 條第一項
有論者認為可依民國 100 年 12 月 21 日修正前之專利法第 86 條第一項：「用 作侵害他人發明專利權行為之物，或由其行為所生之物，得以被侵害人之請求施 行假扣押，於判決賠償後，作為賠償金之全部或一部。」之規定，對於專用於製 造專利物品之機器或專供專利物品使用之元件，聲請法院裁定假扣押，以達對抗 專利間接侵權之目的231。
惟我國現行專利法所規範之侵權行為態樣皆僅及於對物品專利權或方法專 利權「直接侵害」之行為，而未包括「間接侵害」之行為。因此，本條所謂「侵 害他人發明專利權行為」，應解釋為「直接侵害他人發明專利權之行為」。換言之，
本條之適用須以有對於物品專利權或方法專利權之直接侵害發生為前提232，因此 本文認為無法依本條處理間接侵權問題。此外，假扣押為保全程序，保全程序係 為保全強制執行之實現，兼及避免權利被侵害或防止急迫危險行為，暫時維持法 律現狀為目的之特別訴訟程序。其前提在於權利人在實體法上的請求權基礎已有 所據，然而間接侵權之行為尚未實施申請專利範圍之全部要件，是否構成專利權 之侵害不無疑義，因此，不宜在實體權利之依據仍有爭議的情形下，逕行賦予程 序上之保全233。
5.1.2 民法第 184 條第一項後段
我國民法第 184 條第一項後段規定，故意以背於善良風俗之方法，加損害於
230 曾陳明汝，前揭註 3，頁 198-199；蔡明誠，前揭註 5，頁 8-11；李文賢，前揭註 5，頁 247-249；
冷耀世，前揭註 10，頁 173-174；陳智超，前揭註 5，頁 316-320；劉國讚，前揭註 196，頁 363-364；
楊崇森，專利法理論與應用，頁 484-488（2007）；冷耀世，專利實務論，頁 182-185（2011）；
林洲富，前揭註 5，頁 436-438。
231 李茂堂，專利法實務，頁 310-311（1997）。
232 陳昭明，前揭註 14，頁 32。
233 王建鈞，前揭註 6，頁 108-109。
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他人者，負損害賠償責任。有論者認為當行為人主觀上明知或可得而知其行為將 導致專利直接侵權行為之發生，則該當「故意以背於善良風俗之方法，加損害於 他人」之要件，專利權人可依我國民法第 184 條第一項後段之規定，對間接侵權 人請求損害賠償234。
民法第 184 條第一項後段有三個要件：侵害他人的行為、背於善良風俗、侵 害的故意。其中，侵害行為包括作為及不作為，其所受保護的客體，除權利以外，
尚包括利益在內，且加害行為與權益受侵害之間，權益受侵害與損害之間須具有 因果關係。所謂善良風俗，係指一般社會道德觀念，此種社會道德係事實上存在，
歷史上可變遷的概念，使侵權行為法得與法律外的社會體系相連接，而適應社會 的變遷。加害人僅須認識構成「背於善良風俗」的相關事實，即為已足，不需對 其行為之「背於善良風俗」有所認識。主觀上限於故意，包括直接故意及間接故 意，「故意」應有別於「背於善良風俗」而作認定，但背於善良風俗的行為常可 供證明故意的存在。故意的成立不以確知因果關係、個別被害人或損害範圍為必 要，惟仍須對其損害的過程及可能的損害有所認識235。
適用本條之問題在於所謂善良風俗，係因時因地而異之抽象概念，主要係以 倫理價值觀為依據，因此如私法上之誠實信用原則，不失為倫理價值觀之一部分。
惟就具體行為是否違背善良風俗，尚須就客觀事實及社會評價各項因素予以認定，
難有具體之準則236。況間接侵害雖具有鼓舞他人侵害專利權，或足以誘發對專利 權人直接侵害之作用，但其僅係實施專利要件一部之行為，主觀上可能已經有專 利迴避之善意相信。且專利之目的在於鼓勵發明或創作，以提升科技水準，必然 容許一定程度內對已核准專利之挑戰，因此專利間接侵權行為在一般情形下，難 認符合故意背於善良風俗加損害於他人之要件237。
5.1.3 民法第 185 條
共同侵權行為指數人共同不法侵害他人權利或利益之行為。因加害人有數人，
對於被害人所受損害均應負賠償責任，與通常侵權行為，自有不同238。我國民法 第 185 條第一項規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；
不能知其中孰為加害人者，亦同。」同條第二項規定：「造意人及幫助人，視為 共同行為人。」依通說之見解，本條規定可區分為三種類型：狹義的共同侵權行 為（民法第 185 條第一項前段）、共同危險行為（民法第 185 條第一項後段）、造 意及幫助行為（民法第 185 條第二項）239。多數論者認為，間接侵權人與直接侵
234 陳智超，「專利補助侵權於我國法制上之依據」，智慧財產權，第 12 期，頁 69（1999）。
235 王澤鑑，侵權行為法，頁 345-349（2010）。
236 黃鐘模，侵害專利權之民事責任，東吳大學法律研究所碩士班乙組碩士論文，頁 88（2000）。
237 王建鈞，前揭註 6，頁 110。
238 孫森焱，民法債編總論（上冊），頁 273（2010）。
239 王澤鑑，前揭註 235，頁 439。
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權人構成共同侵權，專利權人得依我國民法共同侵權行為之規定進行救濟240。 5.1.3.1 狹義的共同侵權行為
民法第 185 條第一項前段，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠 償責任。之所以應負連帶賠償責任，係因數人之侵權行為具有共同關聯性，所謂 共同關聯性，係指數人之行為共同構成違法行為的原因或條件，因而發生同一損 害。可分為「主觀的共同關聯性」（又稱主觀共同加害行為）以及「客觀的共同 關聯性」（又稱客觀行為關聯共同加害行為241）。
「主觀共同關聯性」係指數加害人有意思聯絡而為加害行為，此為民法第 185 條第一項前段固有的類型242。數人對於違法行為有通謀或共同認識時，對於 各行為所致損害，均應負連帶賠償責任。亦即行為人非但就自己的加害行為所致 被害人之損害負賠償責任，且就全體加害行為所致之損害亦應負連帶責任。此共 同關聯性應為行為人間具有共同之意思聯絡或相互間有所認識，由自己與他人之 共同行為，在社會觀念上形成一體的共同加害行為，猶如刑法之共同正犯243。換 言之，共同加害行為人間需具有主觀上之意思聯絡，而在此意思聯絡下侵害他人 之權利，則各行為人對全部損害均應負責，免除了加害人就各分擔行為的因果關 係之舉證責任244。
「客觀共同關聯性」是指數人所為違法行為致生同一損害時，縱然行為人相 互間無意思聯絡，仍應構成共同侵權行為。其共同關聯性在於數人所為不法侵害 他人權利之行為，在客觀上為被害人因此所生損害之共同原因，各行為人相互間 主觀上有無意思聯絡，在所不問245。有學者認為民事責任與刑事責任有別，刑事 責任以行為人之主觀犯意為處罰對象，民事責任則以填補被害人所受損害為目的。
若共同侵權行為責任係著重在行為人反倫理性行為的制裁，則以加害人之意思聯 絡為共同侵權行為責任之唯一發生要件，固不難理解。惟近代私法侵權行為之損 害賠償制度，既以被害人損害之彌補為重，自應並列客觀的共同關聯性為共同侵 權行為責任之發生要件246。
本文認為主觀共同關聯性可作為複數行為人基於犯意聯絡而侵害專利權之 依據，但並非處理專利間接侵權之規範基礎。因主觀共同加害行為，須共同行為 人皆已具備侵權行為之要件始能成立，性質上屬於直接侵權之共同正犯，然間接 侵權並非直接侵害專利權本身，為具有鼓舞、幫助他人侵害專利權之作用，不具
240 蔡明誠，前揭註 5，頁 8-11；李文賢，前揭註 5，頁 250-251；陳智超，前揭註 5，頁 316-320；
林洲富，前揭註 5，頁 436-438。
241 孫森焱，前揭註 238，頁 273-274；王澤鑑，前揭註 235，頁 440。
242 王澤鑑，前揭註 235，頁 445。
243 孫森焱，前揭註 238，頁 274。
244 王澤鑑，前揭註 235，頁 445。
245 孫森焱，前揭註 238，頁 275。
246 孫森焱，前揭註 238，頁 276。
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備侵權行為之要件，故無法以主觀共同關聯性作為專利間接侵權之規範基礎。而 客觀共同關聯性亦無法作為規範專利間接侵權之基礎，因客觀行為關聯共同加害 行為仍以各行為人均具有侵權行為之要件為必要，與主觀說之不同之處在於各加 害人間不需有意思聯絡，只要數人之行為客觀上發生同一結果，即可成立共同侵 權行為。間接侵權行為人因未實施專利權之全部要件，無法成立直接侵權，不符 合客觀共同關聯性之成立要件。
5.1.3.2 共同危險行為
共同危險行為是規定於我國民法第 185 條第一項後段，數人共同不法侵害他 人權利而不能知其中孰為加害人者，為共同危險行為，應負連帶賠償責任。在共 同危險行為，數人所為的行為，雖未能具體的辨別孰為侵害他人權利的行為，但 均有侵害權利的危險性，故共同危險行為的共同關聯性即為數人共同為不法的行 為。共同行為人間無須有意思聯絡，凡參加集體行為的共同行為人即足當之247。 本條之實益在於保護被害人無須負舉證之責，推定各行為人參與危險行為與損害 之發生間具有相當因果關係，而使行為人全體負連帶責任248。
本文認為共同危險行為規定應不適用於專利間接侵權案件，因為共同危險行 為係適用在數人均具備侵權行為要件，但不知孰為加害人之情形，例如甲、乙駕 車超速發生車禍，丙被撞擊死亡，不知加害人為誰之情況。然間接侵權行為之行
本文認為共同危險行為規定應不適用於專利間接侵權案件，因為共同危險行 為係適用在數人均具備侵權行為要件，但不知孰為加害人之情形，例如甲、乙駕 車超速發生車禍，丙被撞擊死亡，不知加害人為誰之情況。然間接侵權行為之行