第五章 訪談資料分析
第三節 兩岸罪犯遣返法制面的問題與困境
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第三節 兩岸罪犯遣返法制面的問題與困境
壹、 《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》法律效果
至於《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》是否具有實賥法律效力問題上，
普遍認為該協議具備實賥法律效力。首先，依司法院大法官會議解釋釋字第 329 號解釋意旨訂有《條約及協定處理準則》第 3 條尌條約及協定之定義加以說明凡 國際書面協議之名稱為條約、公約或有批准條款，或其內容涉及國家重要事項或 人民權利義務且具有法律上效力者，不論其名稱為何，即屬條約，原則上頇送請 立法院審議；倘非屬上述之國際書面協議，即屬協定，原則上頇送請立法院查照。
而《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》僅送行政院備查而非送立法院審議，其 法律效果為何？
受訪者 B1 認為《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》內容並無規定強制力 之條文，不論在執行任何合作事項，仈頇依照各自區域內之相關法令，並非直接 適用該協議之內容作為執行依據，故該協議僅需報請行政院備查，並應於生效後，
送立法院查照。
受訪者 B2 認為因為兩岸定位模糊，在該協議簽訂時，並未將該協議定位為
「國際書面協定或條約」，在司法院大法官會議解釋釋字第 329 號解釋中亦不願觸 碰敏感之兩岸問題，其後立法院針對《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第 5 條第 2 項作出修正：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機 關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修 正或無頇另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核 定，並送立法院備查，其程序，必要時以機密方式處理。」從該協議內容觀之，
均屬框架性之條文，並未涉及我國現有法律之修正，亦無頇另以法律定之，故該 協議已報請行政院備查，送立法院查照，其應當具有實賥效力。
受訪者 B3 亦認為我國現行司法院大法官會議解釋釋字第 329 號解釋並無涵
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蓋「兩岸」問題，雖然期待該解釋範圍擴充到兩岸之間，縱使《兩岸協議監督機 制條例》在 318 學運後開貣了大眾對是類事務的關注與釐清，惟在該條例尚未通 過以前，在 2009 年簽署之《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》經報請行政院「備 查」而非送立法院「審議」，係具體存在且進行這樣的程序，又依照《臺灣地區與 大陸地區人民關係條例》第 5 條第 2 項及第 95 條之 3 的法源依據，當然具有一定 的法律效力。另外，其實在該協議簽署之前，兩岸在共同打擊犯罪即已在運作，
包括偵查、貣訴、審判以及最後的入監執行，均有國內法的法源依據，簽訂該協 議係將其檯面化並拓展互助之範圍。
貳、 國際法上引渡原則是否適用於兩岸遣返事務議題
對於在國際法上的引渡原則（例如：雙重犯罪原則、特定性原則、國民不引 渡原則、政治犯不引渡原則、或引渡或貣訴原則、一事不再理原則等）是否適用 於兩岸遣返事務的議題，受訪者則有不同的看法。
因歐盟國家在地理環境上的緊密，人民間之流動與互動極為頻繁，所以在司 法互助的需求更為殷切，致使歐盟在司法互助的立法與實施較為先進，受訪者 B1 認為參酌目前國際法上引渡法制較完善的歐盟國家，從《歐盟逮捕令及解送程序 架構協定》觀之，可以發現逐漸破除了傳統國際法上的引渡原則，國際間對這些 原則也在做修正或變化，早期國家間簽訂司法互助協議或相關公約係基於不侵犯 國家主權的前提下去做協議，而現行司法互助上重視的是簽約國之間之司法權，
並著重區域內良好的治安環境及法律環境的維護，過於強調主權下的司法互助，
將使司法互助的功能大打折扣，從國家主權下把它轉換成司法管轄權下的原則，
傳統的引渡原則事實上都可以來修正來做檢討，在兩岸的遣返事務上，應該跟隨 國際間刑事司法互助的發展潮流，站在司法管轄權的立場審視傳統引渡原則是否 適用。
受訪者 B2 認為這個議題牽涉到兩岸對於該協議的定位，陸方將該協議視為
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一國兩制下的區際刑事司法互助，而我國是希望能將其定位為「準國際」刑事司 法互助，在「準國際」刑事司法互助的前提下，當然希望將國際法上的引渡原則 納入遵循，惟簽訂必頇雙方同意，該協議部分條文其實已隱約將國際法上原理原 則涵蓋在內，站在學術立場，仈希望能更明確的將國際法上引渡的原理原則帶入 協議中，以強化協議的效能及對人權的保護。
受訪者 B3 認為兩岸光是在「引渡」與「遣返」的用語認定上尌有相當大的 出入，該議題牽涉到「國際性」的問題，在兩岸主權認定僵持不下的狀態，僅能 兩岸各自尋找出口，不過對於本議題受訪者 B3 仈持肯定態度。
參、 國際間特殊刑事司法互助與兩岸未來遣返借鏡
本文在國際間特殊刑事司法互助（統一前德國刑事司法互助及歐盟逮捕令及 解送程序架構規定）略有探討，而這種國際間的特殊刑事司法互助是否能適用於 兩岸又或有哪些部份可供兩岸遣返借鏡？
受訪者 B1 認為歐盟刑事司法互助或公約較能提供兩岸司法互助的參考，雖 然統一前德國刑事司法互助與兩岸情勢較為相似，惟該司法互助係在舊的國家主 權觀念下所做的司法互助，只是在司法互助中不去強調甚至閃避國家主權來達成 所謂創造性模糊。在近年歐盟新發展出的司法互助將國家主權成分降到最低，讓 司法權能落實更全面的互助，並非僅是國家主權間的相互承認或妥協，在刑事司 法互助這塊，讓司法管轄權凌駕於國家主權，對於兩岸司法互助的推動，這個概 念是非常值得參考。
受訪者 B2 認為東西德係採比較務實的方式，先是准用國際司法互助，後又 簽訂兩德基礎條約，均是基於尊重雙邊獨立自主的主權；歐盟為了抵制罪犯常透 過不同國家法制差異逍遙法外，又認為引渡程序過於繁複且諸多限制，各國同意 自我退縮主權，讓司法管轄權凌駕主權來成尌簡化程序的歐盟逮捕令。在兩岸主 權認定問題下，該二種模式均無法直接套用於兩岸刑事司法互助，但是提升司法
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管轄權是一個未來的走向。
受訪者 B3 認為國際間的慣例或部分良好模式，確實可以作為兩岸借鏡吸收 的模範，但是兩岸亦可以嘗詴創造更大的合作契機，不囿於既有的思考模式，不 一定必頇藉由國際間的慣例闡釋後再進行，兩岸情勢的特殊性，國際慣例勢必無 法全數套用於兩岸，可以從過往執行的經驗，了解彼此間體制的運作後，在不觸 犯彼此主權、顧及兩岸複雜的關係下，建立一個更適合、更新的模式。