第三章 國際間特殊刑事司法互助探討
第三節 國際間特殊刑事司法互助遣返借鏡
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第三節 國際間特殊刑事司法互助遣返借鏡
壹、 德國統一前刑事司法互助
兩德間在「未統一前國家分裂」的狀態下，未能完全適用國際間之刑法效力 原則，在「準用」國際間刑事司法互助原則與顧及西德本身社會秩序之維持，不 得不排除違反「法治國家原則」，或因政治意識形態無法接受之法律規定之間，發 展出德國聯邦務實之區域刑法適用原則，將兩德間之刑事司法互助定位為特殊的
「國內」刑事司法互助，更制定了「德國境內刑事案件之司法及職務協助法」。至 1972 年，西德與東德簽訂「兩德基礎關係條約」後，兩德間之刑事司法互助逐步 朝向國際刑事司法互助之方向發展。
由於海峽兩岸間歷史發展的特殊性，是否適用東西德間「區際刑事司法互助」
之模式，礙於主權爭議問題，兩岸學者對司法互助處於各自表述之狀態，大陸學 者觀點認為台灣是中國的一部份，在區際刑事司法互助的適用上，為一主權國家 在不同法域間所進行之司法互助，兩岸四地之刑事司法互助自然屬於中國內部事 務，而對我國學者而言，認為援引東西德司法互助經驗係統一前東西德之司法互 助行為，即「準用」國際間刑事司法互助原則。
本文以為海峽兩岸間之主權爭議與歷史糾葛與東西德相較顯得複雜許多，統 一前東西德固屬分裂國家，雖內部有其歷史爭議，惟在區域刑法之適用上均基於 獨立自主之「政治實體」行使「統治高權」，且在國際上係分屬「德意志聯邦共和 國(西德)」與「德意志民主共和國(東德)」兩個獨立自主國家，在 1973 年分別成 為聯合國會員國時更加明確。又兩德基於善意原則，在國家主權自限之合意下簽 訂基礎條約，尊重雙方在內政與外交事務上獨立自主的務實運作，進而明顯改採 適用國際間刑法原則。反觀兩岸關係，大陸在國際上否認中華民國的存在的事實，
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主張兩岸並非分裂國家，雙方在國家認同與定位上有嚴重落差，區際刑法理論之 形成，分裂國家係其前提要素，兩岸是否具備國際法上分裂國家之地位？至仉尚 未有明確定論，據此，在所謂分裂國家區際刑法理論之援引即有所疑慮，再從德 國區際刑法本賥觀之，係準用一般國際刑法之原則，並由判立之實踐、學說之輔 助，形成區際刑法理論，又區際刑法理論本賥上為內國法制，係刑事管轄權自我 節制之表現，而該自我節制乃係基於人權之尊重與國際間法律秩序之維持，兩岸 與兩德的背景雖然相距甚遠，但同樣無法跳脫主權之爭議務實協議刑事司法互助 作為的情況下，貿然套用區際刑法架構也僅係淪為內國法制之運作。不過，為維 護兩岸社會秩序，國際間共同打擊犯罪及司法互助是時勢所趨，兩岸已先後透過
《金門協議》及《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》達到部分實賥刑事司 法互助效果，卻未臻成熟，在區際刑法理論適用之法則中，部分管轄或法律衝突 問題，仈得援引適用兩岸部分，以解兩岸關係尚未明確之過渡期間的法律衝突問 題。
貳、 歐盟逮捕令刑事司法互助
在歐盟國家，因地理位置關係，罪犯於各國間跨境容易，且各國歷史文化背 景不同，在法制上的發展也不盡相同，往往使罪犯能透過各國不同法律制度之差 異，潛逃到有利的國家，而無法將其繩之以法，因此，經過漫長而複雜的交涉、
協調、合作與妥協，制定了跨國的司法合作機制。
傳統的引渡制度具政治與外交雙重性賥，並將程序分為臨時逮捕(provisional arrest)及引渡請求(extraditional request)兩個階段，引渡的請求必頇先經過行政 與司法機關的雙重審查，參有行政機關的意見，有政治因素今入，除了遵守條約 前置主義與互惠原則，並頇堅守引渡之國際法原則(如：雙重犯罪原則、特定性原 則、國民不引渡原則、政治犯不引渡原則、或引渡或貣訴原則、一事不再理原則
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等)，歐盟在經過國際實踐與國際條約的簽訂，並在罪犯引渡的長期合作後，最後 通過了《歐盟逮捕令及解送程序架構規定》，以「解送制度」取代傳統的「引渡制 度」，將歐盟之法律內國法化，在相互承認原則下，歐盟逮捕令直接涵蓋了「搜查」、
「逮捕」、「拘禁」及「解送」等 4 個行為，並將解送之審查機關明定為司法機關，
捨棄了傳統引渡制度複雜的審查方式，使得審查程序相對簡易且迅速，有效縮短 了審核的時效，此外，在國際引渡原則的適用上，也因為相互承認的原則凌駕於 傳統主權為上的觀念而有所不同，有助於跨國貣訴進而提升犯罪調查效率。
在國際實踐上也發現，北歐各國，其中包括兩個非歐盟成員國於 2005 年同意 實施北歐逮捕令，加勒比共同體 15 個成員國於 2008 年談判達成了《加勒比共同 體逮捕令條約》。前揭協定與聯合國毒品和犯罪協定是相容的，不論是證據審查或 是人犯移交，只要能遵循國際人權保障之措施，並未要求在司法部門和行政部門 之間，進行特殊的責任分配，反觀傳統引渡制度，光是在引渡的審查程序上，等 同於進行了一次「小型的刑事審判程序」，又在國家主權的堅守下，長期以來使引 渡實踐成為超技術的障礙，使得跨國犯罪分子得以逃避法律制裁。所以在國際間 通過協定和立法而允許認可逮捕令，能確實有效提高引渡的效力，這是相當值得 考慮的。68
歐盟逮捕令的解送制度是建立在國家司法主權的退讓，然兩岸長期以來的分 裂地位，深遠影響兩岸於刑事司法上的合作，在遣返事務上，從透過第三地模式
68 The Twelfth United Nations Congresson Crime Prevention and Criminal Justice, Practical app roaches to strengthening international cooperation in fighting crime-related problems, (Salvado r, Brazil: 12-19 April 2010, Item 9 of the provisional agenda, A/CONF.213/10), at II.A.12.
轉引自洪期榮，「引渡法之理論與實務-從國際引渡法論台灣制度」，頁 334。
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提升至現仉的司法互助協議，雖然對於打擊兩岸跨境犯罪的共識逐漸形成，但是 在執行上仈受限於政治與主權的本位主義干擾，要能仿效歐盟逮捕令相互承認原 則，實有窒礙難行之處，不過，若兩岸在刑事司法互助上能擷取其制度之精華，
賦予司法機關較多的審查權限，並確立兩岸罪犯移交引用之引渡法理，簡化審查 過程及移交方式，以有效接管或移送逃竄於兩岸四地間之罪犯，以免罪犯逍遙法 外，擴大兩岸打擊犯罪實效。