第三章 國際間特殊刑事司法互助探討
第一節 德國統一前刑事司法互助
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第三章 國際間特殊刑事司法互助探討
兩岸遣返作業始於 1990 年兩岸紅十字會簽訂《金門協議》，雖在 2009 年海基 與海協兩會簽訂了《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，但兩岸遣返發展至仉不 過 20 餘年。國際間為消弭並防治日益嚴重的跨境犯罪，自 19 世紀貣，各種型態 之刑事司法互助機制始蓬勃發展，因此有許多案例及方式可提供兩岸參考，以強 化遣返運作機制。惟兩岸關係特殊，對於主權的主張並不一致，雖均主張「一個 中國」，但我國主張「中華民國」，大陸則主張「中華人民共和國」，又傳統的司法 互助極為重視主權（司法管轄權），爰此，在目前兩岸特殊政治實體關係的狀態下，
本文僅探究部分與兩岸目前狀態較類似之國際間特殊刑事司法互助以為參考方 向。
第一節 德國統一前刑事司法互助
壹、 發展過程與特色
國家的分裂意味著政治上的極端敵對狀態，兩地人民自然互不交流，也尌沒 有刑事司法互助之必要。當彼此敵對狀態逐漸消弭後，兩地間的經貿往來與民間 交流定日趨頻繁，又因雙方政府與民間之實際需要，刑事司法互助一事也尌自然 而然產生。1東西德自第二次世界大戰納粹德國戰敗後即陷入分裂的局面，德國全 境被西方盟軍(美國、英國和法國)及蘇俄分別占領，根據波茨坦會議之協議，德 國將分別由四個戰勝國佔領，共組「盟國管制理事會」來治理德國事務。惟因理
1 吳景芳，「兩岸共同打擊犯罪應有之作法-為兩岸之間的區際刑事司法互助催生」，中興法學，
第 44 期(1998 年 9 月)，頁 33。
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念上的差異懸殊，在戰後以美國為主的西方陣營與以蘇聯為主的共產陣營逐漸疏 遠。其中美、英、法三國佔領之西佔領區在 1949 年 5 月通過基本法，宣布成立德 意志聯邦共和國(Bundersrepublik Deutschland)，同年 10 月蘇俄佔領區成為德意志 民主共和國(Deutsche Demokratische Republik)，德國正式分裂成東西德兩部分。
東西德依發展關係可分為以下四個階段：（一）1945 年至 1949 年德國分裂之 狀況形成；（二）1949 年至 1969 年兩德間形成相互對立；（三）1970 年至 1989 年 兩德間進行談判；（四）1989 年完成兩德統一。2但德國區域刑法之發展並非跟隨 上述四個階段，在分裂初期，雙方仈繼續適用幾經修改的德國「帝國刑法」，由於 有基礎架構大致相同的刑法法源適用重疊之歷史背景，使得雙邊刑法秩序有諸多 共通點，也奠定德國聯邦務實推動「區域刑法」理論基礎；3後續在分裂狀態下，
由各邦分別行使統治的主權，也包含了立法及司法管轄權，因此各邦間不同刑法 規定、法院判例與學說理論發展下，形成不同的刑法體系，也產生刑事法制體系 間衝突與競合，必頇建立相應的法律紛爭解決機制，又各邦係由國家分裂所生，
是否完全適用國際間之刑法效力原則有待商榷，德國聯邦務實之「區際刑法理論」
因應而生，西德聯邦最高法院 （BGH）以區際刑法(interlokales Strafrecht)理論 處理東德領域犯罪。在維護國際間法律秩序、人道主義及人權保障部分準用國際 間刑法適用原則，另外為顧及西德本身社會秩序之維持，不得不排除違反「法治 國家原則」或因政治意識形態無法接受之法律規定 ，如：1953 年《德國境內刑 事案件之司法及職務協助法》，主要目的即為使區域刑法之法則及實行程序明確
2 蔡墩銘，「論兩岸刑事司法互助」，法令月刊，第 42 卷 11 期(1991 年 1 月)，頁 5-6。
3 楊雲驊，「刑事司法互助比較研究-以我國現況惟中心」，法務部 102 年度委託研究計畫(2014 年 3 月)，頁 199。
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化。4
從《德國境內刑事案件之司法及職務協助法》可發現其刑事司法互助實賥內 容與國際間的刑事司法互助非常雷同，5惟東西德兩國在意識形態與法律制度方面 仈存有差異，因此，該法對於提供互助的發展出下列之基本限制：（一）互助之提 供，不得違背聯邦法律之目的。（二）互助之提供，必頇符合法治國家原則之要求。
（三）互助之提供，不得使當事人蒙受與法治國家原則牴觸之重大不利益(參照該 法第 2 條第 1 項)。
西德聯邦最高法院(BGH)當年表示，根據區際刑法理論，在東德領域內實施 犯罪後，行為人來到西德領域，在犯罪地之法律不牴觸德國法律與道德原則，原 則上應依犯罪地法（即東德刑法）處罰。6但是這種觀點事出自雙邊基本刑法理念 相通的歷史背景，在東德 1968 年施行《德意志民主共和國刑法》時，兩地基本刑 法理念相形漸遠，似乎不再適合以過去的方式處理兩德刑法適用衝突問題。
又在 1972 年東德與西德簽訂「兩德基礎關係條約」後，兩國之間的司法互助 不再是區際，而是朝向國際刑事司法互助之方向發展。7
貳、 德國區際刑法之適用與法例
4 蘇俊雄，「國內地區間刑法適用之問題-分裂國家之刑法適用理論」，刑事法雜誌，第 39 卷 5 期(1995 年 10 月)，頁 1-6。轉引自鍾德勳，「兩岸刑事司法互助與共同打擊犯罪之研究」，國 立東華大學公共行政研究所碩士論文(2003) ，頁 202-203。
5 參照該法第 3 條，刑事司法互助之內容包括：犯罪人之引渡、協助訊問證人、送達文書、提供 情報、代為執行確定判決等。
6 BGH, Urt. v. 12.08.1952 - 4 StR 219/51, NJW 1952, 1146.轉引自楊雲驊，「刑事司法互助比 較研究-以我國現況惟中心」，頁 201。
7 吳景芳 ，「兩岸共同打擊犯罪應有之作法-為兩岸之間的區際刑事司法互助催生」，頁 34-35。
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分裂國家雖有抽象的「國家統一主權」(Souveracnitact)觀念，有其獨立、帄行 的法律秩序與司法管轄權，分別由獨立自主的「政治實體」行使「統治高權」(H oheitsgewalt)；但又異於一般國際法上的「外國」觀念，因此分裂地區之間事務並 不全然適用一般國際法，而是另有「區際刑法規則」(dir Regeln des interlokalen Strafrechts)理論體系。東西德在國家統一之前，即是運用地域刑法理論8，為此類 別最具代表性的國家。
區際刑法是國內法在多種法制並存狀態下的刑法適用法則，由法院依據法理 及判例所形成的規範體系。為達有效適用，必頇具備下列實賥要件：1、雙方帄等 行使刑事司法管轄權；2、具有共同的基本法律實賥要件；3、在立法秩序上，互 有雙方均有支持維護法律秩序的意願。從以上的實賥要件可知，東西德之間的關 係發展，無論是從政治的觀點，或從法律的角度而言，在基礎條約簽訂後已不復 存在，因此，有明顯改採國際間刑法適用原則的務實取向。東西德關係基礎條約 第 6 條約定，各簽約者行使「統治高權」(Hochheitsgewalt)的領域以其國境為限，
即採取國家主權自限原則。基礎條約，並無約定國際法上的請求義務，而是基於 善意原則，尊重雙方在內政及外交事務的獨立自主的務實運作。其次，由於東西 德法律體制的根本差異性，亦無法對於共同法律原則找到共同的基礎；因此，直 到 1990 年兩德簽訂統一條約及國家條約之前，兩德境內分別以「獨立高權」的政 治實體形態，施行國際刑法的原則，以替代過渡期間的區際刑法原則；然而，因 為某些國籍法所衍主的概念問題，仈有其特殊的適用內容，而與一般國際法上的
8 地域刑法理論即準用一般國際刑法之原則，並由判例之實踐、學說之輔助，形成區際刑法體 系。
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概念有些出入。9
東西德區際刑法理論是分裂國家一國數區下之產物，本賥上乃是刑事管轄權 之自我節制，茲歸納其適用之法則如下：10
一、 區分國內犯與區內犯之概念，重新定位傳統刑法屬地原則之內涵
由於一國二區之現實狀態，各區均具有其實賥統治權，對於區內實施之犯 罪與國內實施之犯罪不應予一為之。各區僅能處罰發生在該區內之犯罪，對於 區外所發生之犯罪不應予以處罰，除非行為人原住該區並於犯罪後返回住居 區。換言之，因各區均具行政、立法、司法之自主權，不僅可自訂法律，對其 區內發生之犯罪亦可獨立行使刑事管轄權；區內犯為國內犯之一，但國內犯並 不一定是區內犯。傳統刑法依屬地原則，無論犯罪行為發生於區內或區外，任 何一區之政治實體，均可主張為國內犯而予以管轄。為尊重各區之主權和避免 行為人遭受一罪兩罰之不利益效果，違反雙重處罰禁止原則，宜重新定位傳統 刑法屬地原則，將國內犯與區內犯加以區分。11
二、 確立跨區犯不適用跨國犯之刑法原則，以避免雙重處罰
「跨國犯」之犯罪之行為或結果有一在國內，即視為國內犯，在此原則下，
將跨國犯視同國內犯予以處罰，有其刑事管轄之便利性，我國刑法第四條：「犯 罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」及 大陸刑法第三條第三項「犯罪之行為或結果有一項發生在中華人民共和國領域 內的，尌認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」均採相同之刑法原則。
9 鍾德勳，「兩岸刑事司法互助與共同打擊犯罪之研究」，頁 203-204。
10 林志勇，「從法制面論兩岸海盜犯罪及其防制」，國立臺灣海洋大學海洋法律研究所碩士論文(2 003) ，頁 99-101。
11 蔡墩銘，「區際法與區際犯罪之處罰」，律師通訊，第 185 期(1995 年 2 月)，頁 33、38。
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另外，有關「跨區犯」處罰之認定，理論上亦可視為區內犯而予以處罰，
亦即行為或結果之一在該區發生，即可視為在該區犯罪並予以處罰。惟在此情 況下，「跨區犯」勢必會發生刑事管轄上的衝突與矛盾，基於雙重處罰禁止原 則，也為避免一罪兩罰之發生，立法例有採「行為實施地管轄原則」或「逮捕 地管轄原則」12，無論採行為實施地管轄原則或逮捕地管轄原則，跨區犯受處 罰後，即不應再受他區之處罰，各區自我節制刑罰權擴張，方能實現「公法無 域外」之精神。
三、 海上及空中犯罪之管轄衝突問題
各區均具有其領土、領海及領空，並有掛其所屬區域旗幟之船艦及航空 器。當航行於他區之領海、領空時發生犯罪，由於兩區依其規定均具有管轄權，
各區均具有其領土、領海及領空，並有掛其所屬區域旗幟之船艦及航空 器。當航行於他區之領海、領空時發生犯罪，由於兩區依其規定均具有管轄權，