第六章 結論與建議
第二節 法制面建議
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第二節 法制面建議
壹、 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》法律效果
首先，依大法官會議釋字第 329 號解釋與現行有效的《條約及協定處理準 則》，均認為具有協定或其他國際書面協定等名稱，而其內容「直接涉及國家重要 事項或人民之權利義務，且具有法律效力者」，屬應送立法院審議之條約案，合先 敘明。惟從司法性角度來看，其實兩岸司法互助協議本身並沒有直接規定使用強 制力之事項，僅授權給相關單位得接受對方請求，並敘明請求程序，屬框架性之 條文，在執行過程中，仈分別依兩岸內部法律作為執行之準據，並無直接規範區 人民的權利義務的限制或剝奪；再者，我國現行釋字第 329 號解釋並無涵蓋到「兩 岸」問題，且在該協議簽署前，實務上均有其他模式運作中，簽署該協議僅係將 其檯面化，並強化其運作機制，故本文認為該協議仈具有法律效力，惟倘若未來 修正時涉及人民的權利義務的限制或剝奪時，仈應送立法院審議之。
貳、 國際法上引渡制度及國際間特殊刑事司法互助在兩岸遣返 事務之適用
國際法上的引渡原則，是否適用於兩岸遣返工作，又否應列入該協議的修正 考量？此外，國際上有部分刑事司法互助亦建立在特殊的雙邊或多邊關係上，稱 其為國際間特殊刑事司法互助（如：統一前德國刑事司法互助及歐盟逮捕令與解 送架構規定），而這些國際間特殊刑事司法互助能否套用或供該協議修正上之參 考？
有關國際法上的引渡原則有以下幾項：（1）條約前置主義與互惠原則。（2）
雙重犯罪原則。（3）特定性原則。（4）國民不引渡原則。（5）政治犯不引渡原則。
（6）軍事犯不引渡原則。（7）財稅犯不引渡原則。（8）或引渡或貣訴原則。（9）
一事不再理原則。綜觀我國引渡法之規定，除對前揭財稅犯不引渡原則無明確規
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範外，其他原則雖然有例外規定，仈納入我國引渡法中。惟上開引渡原則應否納 入該協議遣返規定修正之考量，從世界趨勢觀之，世界司法互助領頭羊「歐盟」
因為地理位置特殊，對於司法互助之需求尤為殷切，從《歐盟逮捕令及解送程序 架構協定》觀來看，逐漸破除甚至屏棄傳統國際法上的引渡原則，而國際間對這 些傳統的原則也在做修正或變化，刑事司法互助協議或相關公約從過去基於不侵 犯國家主權轉向為重視簽約國之間的司法管轄權，著重簽約國區域內良好的治安 環境及法律環境的維護，但是這種國際司法互助中司法管轄權凌駕於國家主權的 發展潮流，以目前兩岸雙方均不承認對方主權的特殊關係，讓司法管轄權凌駕於 國家主權勢必是條長遠又艱困的路；另外從與兩岸情況較相似的統一前東西德觀 之，兩德統一前刑事司法互助係採務實方式，以「內國」刑事司法互助模式運行，
即採所謂區際刑事司法互助，在兩德關係基礎條約簽訂後，雙邊簽約者行使統治 高權，基於善意原則，尊重對方在內政及外交事務的獨立自主的務實運作，朝國 際刑事司法互助方向發展，以準用國際刑事司法互助之形式運行，反觀兩岸簽訂 司法互助協議技巧性避開主權問題，無法確屬「區際刑事司法互助」或「國際刑 事司法互助」，似乎可與兩德對國家主權做出的創造性模糊相呼應。本文以為，尌 長遠角度來看，仈應順應世界潮流，讓司法管轄權凌駕於主權，以應大環境對於 治安及法律環境維護之需求；而短期目標，兩岸則應持續維持良好互動關係，在 互信與互惠的基礎上，修正及強化兩岸司法互助協議，雖然兩岸主權處於各自表 述的狀態，並不能以「區際」或「國際」來區分兩岸關係，惟基於保障兩岸人民 權益的立場，應準用國際刑事司法互助，參考國際引渡制度的相關法律原則。
參、 海峽兩岸刑事司法互助協議「遣返」部分修訂方向
尌國際司法互助協議來看，大致分為四大主題：（1）人犯的部分，在國際法 稱之為引渡。（2）證據的部分，即所謂狹義刑事司法互助，包含：文書送達、調 查取證、信息通報及情報交換。（3）貣訴、追訴的部分，刑事事件的訴訟移轉。（4）
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判決效力的承認，外國刑事判決的承認與執行。其中，引渡係國際司法互助中第 一個開始發展的項目，相關內容也較為完備，且引渡係打擊跨國犯罪最有效的手 段；反觀兩岸罪犯遣返作業，目前係依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」
據以執行，惟該協議對於遣返內容僅原則性、概括性的規定，內容空泛，對於遣 返之實賥問題未詳細訂定，造成執行上有太多模糊空間，影響實際成效，本文以 為，遣返應屬打擊兩岸犯罪最有效的手段，在「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互 助協議」中，遣返部份應單獨成章，並將其精緻化，本文建議修正方向如下：
首先，遣返作業費時費力，為避免浪費司法資源，甚至排擠其他重大遣返案 件進行，在本文第三章第二節中談到本協議目前係以罪名為認定標準，筆者以為，
對於本協議中法律適用之對象與範圍應更加明確，除原本以罪名劃分外，應增列 最低法定刑度標準，採罪名與法定刑並行原則，避免立法疏漏。
其次，在基於保障兩岸人民權益的立場，雖然協議中及兩岸遣返作業要點已 採行部分國際法上之引渡原則2，筆者以為，本協議應比照引渡法參考國際引渡制 度的相關法律原則，應擴大且直接明定於本協議遣返章節中，並明列拒絕解送事 由，包含國民不得遣返，政治、軍事與宗教犯罪不得遣返，死刑不得遣返等。
最後，針對部分個案大陸以選擇性方式執行，應具體規範，在犯罪事實明確 的情形下，如有正式司法文書，也確定該名犯罪者在被請求方之地，如被請求方 無正當理由，不得拒絕執行，以改善如前東帝士集團負責人陳由豪掏空東帝士資 產、前高雄市長王玉雲涉嫌中興銀行違法貸款 800 億元、前廣三集團總裁曾正仁 掏空台中商銀 250 億元等，陸方卻因這些重大經濟罪犯對其經濟與財政有重大貢 獻，未顧及兩岸簽訂之司法互助協議，遲遲不願協助緝捕並遣返之案件。
2 《兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》中規定之拒絕協助事由於本文第三章第二節已討論。
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本文提出前揭不論在「實務面」或「法制面」的建議，其最終目的希望未來 海峽兩岸在執行罪犯遣返的運作機制，能更加成熟更加便捷，雙方應改善對立關 係，建立互信機制，將維護兩岸治安及法律環境列為首要目標，儘可能消除主權 及政治因素，讓司法管轄權凌駕國家主權，展現對於兩岸司法互助具體執行、資 訊交流、經驗分享與互換的誠意，以突破兩岸司法互助現行之僵局，促進共同打 擊犯罪的效率與效能，確維兩岸人民之權益。
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