公司法之私募制度

其他如2002年7月24日公布之「金融資產證券化條例」、2003年7 月23日公布之「不動產證券化條例」、以及2004年6月30日公布之「證 券投資信託及顧問法²⁶⁴」等，亦針對各該有價證券之特性訂定私募制 度之相關規範，使各該事業或機構亦能迅速籌資，此等部分本文將於 本章逐一介紹。

第三節 公司法之私募制度

第一項 概述

2001年11月12日修正公布之公司法，增訂第248條第2項及第3項 之規定，其中第2項謂公司債之私募不受第249條第2款及第250條第2 款之限制，並於發行後15日內檢附發行相關資料，向證券管理機關報 備。又私募之發行公司不以上市、上櫃、公開發行股票之公司為限，

未公開發行股票之公司亦可私募公司債。此外，第3項則規範應募人 數除了金融機構應募者之外，合計不得超過35人。依據公司法之規 定，其私募制度僅能發行公司債，並無發行其他有價證券之規定，並 且只有規範應募人總數及舉債上限，並無招募方式、特定對象及轉售 等限制。

第二項 私募之規範

263 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 33。

264 證券投資信託及顧問法於 2004 年 6 月 30 日經總統公布，並經行政院核定於 2004 年 11 月 1 日施行。依據證券投資信託及顧問法授權訂定之證券投資信託基金管理辦法，新增第4 章私 募基金之相關規範，開放證券投資信託事業得從事私募基金。

第一款 發行人資格及發行方式

公司法之私募制度係規範於股份有限公司一章中，因此，得私募 公司債之公司雖不以公開發行公司為限，但須為股份有限公司。由於 公司法並未特別規範私募公司債之發行方式，故有關公司債私募之方 式仍適用公司法第246條募集公司債之規定。依據公司法第246條規 定，公司經董事會決議同意，即可募集公司債，惟須向股東會報告募 集原因及相關事項，其中董事會決議需有三分之二以上董事出席，及 出席董事過半數同意。此外，因為證交法於2002年2月6日方公佈實施 私募有價證劵制度，如發行公司為公開發行公司，則同時受證交法及 公司法私募制度之規範，兩者規定若有差異，應優先適用證交法之規 定²⁶⁵。

第二款 私募有價證券之種類

由於2001年11月修正之公司法第248條僅規定公司可以私募公司 債，故依公司法之規定，公司僅能私募公司債，無法私募其他類型的 有價證券。此外，按依2002年5月22日修正之「發行人募集與發行有 價證券處理準則」第68條之規定，發行人得私募之公司債包括普通公 司債、可轉換公司債、附認股權之公司債等，惟上述規定僅限公開發 行公司，而未公開發行公司只能依公司法第248條第2項之規定發行公 司債。依公司法第248條第2項文義觀之，私募公司債之種類似乎應無 限制²⁶⁶，但依證期會之函釋²⁶⁷，公開發行股票之公司依公司法第248 條第2項規定私募公司債之種類，應以普通公司債為限。

265 參閱黃正一，我國證券私募制度探討(上)，頁 47。

266 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 36。

267 參閱財政部證券暨期貨管理委員會 90 年 12 月 19 日(90)台財證(一)字第 172689 號函釋。

第三款 事後報備

為方便企業籌資時能簡化程序並降低成本，對於私募程序公司法 並不要求發行公司於發行前向主管機關申請核准或申報生效，只需於 發行後向證券主管機關報備。由公司法第248條第2項規定：「……於 發行後十五日內檢附發行相關資料，向證券管理機關報備……」，可 見公司法所規範之私募程序係採事後報備制。

第四款 公司債私募之限制

公司法就公司發行公司債方式籌資，設有兩項限制，其一為公司 債總額；其二為付息能力。公司法對私募公司債並未有總額規定，所 以私募公司債總額限制，仍須依據公司法第247條之規定，即私募有 擔保公司債時，其總額不得超過公司之現有全部資產減去全部負債及 無形資產後之餘額；而私募無擔保公司債時，其總額不得逾前述餘額 之二分之一。另公司法第248條第2項規定，公司債之私募不受第249 條第2款²⁶⁸及第250條第2款²⁶⁹之限制。綜合上述，公司依公司法私募 公司債時，無論該公司債有無擔保，均須受到公司債總額之限制，惟 付息能力不受限制。

第五款 應募人之資格與人數

證交法之應募人依證交法第 43 條之 6 第 1 項第 1 款所列，為專

268 依據公司法第 249 條第 2 款之規定，最近三年或開業不及三年之開業年度課稅後平均淨利，

未達原定發行之公司債，應負擔年息總額之百分之一百五十者，不得發行無擔保公司債。

269 依據公司法第 250 條第 2 款之規定，最近三年或開業不及三年之開業年度課稅後平均淨利，

未達原定發行之公司債應負擔年息總額之百分之一百者，不得發行公司債。但經銀行保證發 行之公司債不受限制。

業投資法人或機構，其特徵係具有相當程度之分析及判斷能力；第 2 款係「符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金」，所定條件應 指一定之年收入或一定之資產規模以上或具有相當資方或金融知識 及經驗之自然人、法人或基金²⁷⁰；第三款係公司或關係企業之「內部 人」(insiders)，其對發行公司之財務、業務自然知之甚稔。由於公司 法對於應募人並無明文，論理上宜仿證交法之規定對私募之對象予以 明文規範²⁷¹。此外，公司法私募對象之人數按該法第248 條第 3 項之 規定，除金融機構應募者外，合計不得超過35 人。