第四章 我國私募制度
第二節 立法沿革
第一項 概述
我國舊法時代受限於法制面之種種嚴格管制，以致證券私募之市 場無法蓬勃發展，導致證券發行公司因而增加籌資成本負擔，無法彈 性及靈活地募集資金，進而影響企業本身之競爭力。在如此背景下，
我國證券主管機關引進國外之私募法制，於1996年9月19日提出證交 法施行細則修正草案第2條，試圖建立我國私募制度之法源基礎，但 因該草案不夠周延，故未如期頒布。
2001年10月，行政院向立法院提出「證券交易法部分條文252修正 法案」，將私募制度條文增訂於證交法之相關條文內。該修正草案於
252 修正之證交法部分條文，請參閱行政院公報，第 7 卷第 47 期，2001 年 11 月 28 日，頁 77-79。
2002年1月16日於立法院三讀通過，同年2月6日由總統公佈實施
253。此外，立法院亦於2001年11月12日修正公佈公司法，增訂第248 條第2項及第3項之規定，以建立公司債之私募制度。因此，我國證券 私募制度即是以證交法及公司法為主之雙軌制，惟為使私募制度於實 務運作能更週延，並具彈性因應時勢，亦輔以主管機關相關之函釋。
第二項 2001年公司法修法前之私募法制
由於私募制度具有節省發行成本，以及迅速籌措資金之功能，故 於國外早為企業所採用。我國因證券市場與相關法制發展較晚，乃遲 至1996年間，為因應證券金融市場之國際化趨勢，增加企業之籌資方 式以提升競爭力等，方由「財政部證券管理委員會254」研擬於證交法 施行細則中增訂私募制度之相關規範，當時並具體提出證交法施行細 則第2條草案，惟因其周延性不足，故並未頒佈實施255。
由前述得知，公司法與證交法分別於2001年及2002年修正通過 前，我國證券相關法制並無私募制度之規範256。依當時證交法之規 定，「發行」係以「募集」為基礎，而「募集」之概念則是以「非特 定人」為對象進行公開招募有價證券，符合「募集」與「發行」者，
需向證期會申報生效或經其核准方得為之。由此得知，因私募不符合 募集與發行之概念，表面上似可反推我國法並未禁止以特定人為對象 之私下募集，因此，可不必向證期會申報生效或申請核准。
253 以下所稱修正後之證交法，係指 2002 年 2 月 6 日修正公布施行後之證交法（總統府公報，第 6446 期，2002 年 2 月 6 日）；而修正前之證交法則指 2002 年 2 月 6 日修正公布施行前之 證交法。
254 嗣後改制為「財政部證券暨期貨管理委員會」，並於 2004 年 7 月 1 日起改隸「行政院金融監 督管理委員會證券期貨局」。
255 該草案係以美國法制為藍本，主要規範私募之適格對象以及私募之消極要件。例如不得有一 般性廣告或公開勸誘行為、不得意圖銷售於不適格之一般民眾等。請參閱劉連煜，證券私募 制度之法律問題研究，頁1-3。
256 「私募」乃相對於公開發行之概念。其廣義概念只要係洽特定人認購有價證券，即屬私募之 範圍，如公司法第267 條第 2 項屬之。惟本文所欲探討者係指「狹義之私募」，即除洽特定 人外，對於發行對象有條件限制、發行程序可免除向主管機關申請核准或申報生效等之狹義 私募概念，因此種私募制度方為平衡「便利企業籌資」與「保護投資人」之設計。
然基於下列理由，當時我國之公開發行公司事實上並無私募之 空間：
一、證交法規範之對象為公開發行公司
證交法所規範之對象，乃「公開發行股票之公司」、「發行股票 公司」或「已依證券交易法發行股票之公司」，一般稱之為「公開發 行公司」257。在規範之主體以公開發行公司為前提下，證交法之立法 初旨應係在鼓勵公開發行，以便擴大證券市場之規模，進而活絡證券 市場，達到發展國民經濟之目的。故以特定人為對象，且可豁免向主 管機關申請核准或申報生效程序之私募，若法無明訂，解釋上應不得 為公開發行公司可採取之籌資手段。
二、依證交法對特定人非公開招募時，仍須事先申請核准
按當時證交法第22條第2項之規定：「已依本法發行股票之公司，
於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定 辦理」，可知即使招募資金，符合「特定人258」且不涉及「公開招募」
時，仍須事先申請核准或申報生效。
由於公開發行公司於依公司法規定發行新股而可不公開發行 時，其行為實質上已屬「廣義之私募」，如公司法267條第2項之由公 司員工、股東認購完畢或洽由特定人認購，均為不公開發行，但仍須 聲請核准或申報生效，否則不得為之。從而，在公開發行公司方面，
修法前欲適用「私募」制度，以豁免申請核准或申報生效義務，可謂 毫無可能259。
三、藉由「發行人募集與發行有價證券處理準則」，可管制公開發行 公司利用私募制度籌資
257 參閱陳錦旋，公開發行公司股東會委託行使股權之規範，月旦法學，第 81 期，2002 年 2 月，
頁190；劉連煜，強制公開發行股份之政策與公開發行公司之界定，法學叢刊，第 42 卷第 3 期，1997 年 7 月，頁 48-56；林國全，股票之發行，台灣本土法學，第 41 期，2002 年 12 月，
頁55。
258 有學者認為鑑於如僅就文義將本條之規範對象限於「非特定人」，而對「特定人」之發行則 不受本法規範，應屬不妥，故應將本條發行之對象擴張及於對「特定人」之情形。請參閱劉 連煜，新證券交易法實例研習，元照出版，2007 年 2 月，增訂 5 版第 1 刷，頁 57。
259 參閱劉連煜，證券私募制度之法律問題研究，頁 1-3。
有論者以為修法前之證券行為管制，並未明文規定不包括私募行 為，故主管機關依據證交法第22條第1項授權訂定之「發行人募集與 發行有價證券處理準則」，可藉由申報及核准程序，管制公開發行公 司之證券發行，因而排除了公開發行公司利用私募制度之籌資方式
260。或認為「發行」係公司以證券取得資金之必經程序，故僅就發行 行為予以規範，亦可管制公司取得資金之過程，從而推導出「發行人 募集與發行有價證券處理準則」可管制發行人恣意以私募之方式招募 資金之結論261。
上述二論點皆以「發行人募集與發行有價證券處理準則」之管 制，排除我國早期公開發行公司可採取私募手段融資之可行性，惟就
「私募」之概念而言，本不屬「募集」之範圍，故亦無法符合證交法 第8條「發行」之要件，又如何進入「發行人募集與發行有價證券處 理準則」之管制範圍？前述推論實堪斟酌262。
綜上所述，修法前我國主管機關雖已有引進私募制度之構想，然 而因修正條文之草案不夠周延，而未頒佈實行，故受限於當時法令尚 未具備，我國之公開發行公司並無採取私募手段籌措資金之空間。
第三項 2002年證交法修法後之私募法制
2001年11月12日修正公布之公司法，增訂公司法第248條第2項，
規定公司債之私募不受第249條第2款及第250條第2款之限制，此乃我 國正式將私募制度納入立法規範之濫觴，賦予公司債之私募法源依 據。2002年1月16日立法院三讀通過並於2002年2月6日公佈施行之證 交法修正條文中，增訂了有價證券私募制度之方法，使公開發行公司 除了原本可依照公司法利用私募普通公司債籌資，尚可利用不同的有
260 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 34。
261 參閱黃正一，我國證券私募制度探討(上)，法令月刊，第 53 卷第 9 期，2002 年 9 月，頁 38。
262 參閱劉孟哲，由美日立法例探討我國之私募制度，頁 66。
價證券發行方式，尋找最符合公司籌資的利益263。此外，為補充法制 之不足，使私募制度於實務運作能更週延，並具彈性因應時勢，主管 機關亦對私募制度頒佈相當數量之函釋，我國私募法制之架構於焉成 形。
其他如2002年7月24日公布之「金融資產證券化條例」、2003年7 月23日公布之「不動產證券化條例」、以及2004年6月30日公布之「證 券投資信託及顧問法264」等，亦針對各該有價證券之特性訂定私募制 度之相關規範，使各該事業或機構亦能迅速籌資，此等部分本文將於 本章逐一介紹。