證交法之私募制度

第一項 概述

2002年1月16日證交法修法之前，我國法制並未區分募集與私 募，證交法先於第7條及第8條定義募集與發行，再以概括方式禁止任 何未向主管機關申報或未向主管機關核准之證券募集、發行與買賣行 為。然而，修法前之證券行為管制雖不包括私募行為，但並不表示主 管機關放任發行人以私募方式籌資，不受證交法之約束。根據證交法 有關募集之定義及依照證交法第22條第1項授權所頒布「發行人募集 與發行有價證券處理準則」，藉由申報及核准程序，管制公開發行公 司發行有價證券籌資²⁷²。

為讓企業籌措資金有更多管道並更具彈性，且配合我國企業併購 法推動企業併購之政策²⁷³，證交法於2002年1月16日做了修正，特別

270 參閱財政部證券暨期貨管理委員會 91 年 6 月 13 日台財證一字第 0910003455 號令。

271 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 36。

272 參閱黃正一，證券私募及私募證券轉讓制度之研究－以美國證券法為中心比較我國新制，頁 121。

273 證交法修正之所以引進私募制度，乃配合當時經濟發展諮詢委員會議(簡稱「經發會」)產業 組之共識，就「修改公司經營相關法規，便利企業併購與籌資」之議題，認為政府應秉持簡 化手續、排除障礙及提供適當獎勵的原則，且因公司法已於2001 年 11 月 12 日修正公布引進 公司分割、修正合併規範。再加上行政院推動企業併購法之立法，併購部分之法規既已大備，

參考美、日對於私募之法例，引進私募制度（Private placements）以 應企業之需²⁷⁴。並且為利適用，新法先明訂私募之定義，增訂證交法 第7條第2項謂：「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四 十三條之六第一項及第二項規定對特定人招募有價證券之行為。」，

按私募定義置放於第7條第2項之目的，係在於比較同條第1項公開募 集之定義：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發 行前，對非特定人公開招募有價證券之行為²⁷⁵」，以收相互對比之效。

換言之，私募之特色，係發行公司招募有價證券之對象為「特定人」， 不似公開募集之招募對象為「非特定人」。

證交法修法之後，整個私募法制之主要構成體系包括：一、定義

（第 7 條第 2 項）；二、反詐欺條文之適用（第 20 條第 1 項）；三、

排除應先核准或申報生效（第22 條第 1 項及第 2 項）；四、私募程序、

對象及人數（第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項）；五、獲得資訊權（第 43 條之 6 第 4 項）；六、十五日內報備（第43 條之 6 第 5 項）；七、

禁止一般性廣告或公開勸誘行為（第43 條之 7 第 1 項及第 2 項、施 行細則第 8 條之 1）；八、轉售之限制（第 43 條之 8 第 1 項）；九、

相關行政罰及刑責（第175 條、第 177 條、第 178 條）²⁷⁶。而私募制 度之規範要件可分為以下七類：一、發行人資格；二、應募人資格；

三、應募人數限制；四、發行人資訊揭露義務；五、非公開之招募方 式；六、事後報備；七、轉售限制²⁷⁷。以下謹就我國證交法之私募要 件分析說明。

第二項 私募之規範

則籌資部分之法制亦應有所調整。參閱立法院公報，第90 卷第 59 期，90 年 12 月 19 日，頁 15，陳沖報告部分。

274 參閱劉連煜，我國證券私募制度解析，實用月刊，第 327 期，2002 年 3 月，頁 75。

275 另按本次修正前原證交法第 7 條係以股份及公司債作為規範標的，惟其不足涵括有價證券之 概念，論者多有批評，且因私募之標的為「有價證券」，故本次配合修正第1 項募集之標的為

「有價證券」。

276 參閱劉連煜，新證券交易法實例研習，頁 55-56。

277 參閱黃正一，我國證券私募制度探討(上)，頁 40。

第一款 發行人資格

根據證交法之私募定義，進行私募之發行人必須為「已依本法發 行股票之公司」，而同法第43條之6第1項又規定「公開發行公司²⁷⁸」 得以股東會表決，對特定人進行私募，因此，唯有公開發行公司得依 證交法進行私募。除了具備公開發行公司資格外，發行人私募有價證 券前，應經過股東大會之特別決議同意，方得以進行私募，依特別決 議之要求，需有代表已發行股份總數過半數之股東出席，並有出席股 東三分之二以上表決同意。同法第43條之6第3項亦規定普通公司債之 私募，其發行總額，除經主管機關徵詢目的事業中央主管機關同意者 外，不得逾全部資產減去全部負債餘額之百分之四百，不受公司法第 247條規定之限制，並得於董事會決議之日起一年內分次辦理²⁷⁹。

第二款 應募人資格

由於私募制度可豁免對於主管機關之申請或申報程序，又無須對 投資人負主動資訊揭露之義務，故應募人資格在外國法制皆有所限 制，以有保護自己能力之投資人為限，而我國證交法第43條之6第1 項亦仿外國法制，對於私募之對象規範如下：

一、銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核 准之法人或機構（證交法第43條之6第1項第1款）

該等專業之投資法人或機構，不僅可承受較高風險，且相較於一 般投資大眾較無資訊不對稱之問題，故可為私募之對象。而針對「其

278 「公開發行公司」一詞並非法所明訂，其概念之界定，有從行為面觀察者，認為是否為公開 發行公司，以公司是否曾向公眾募集資金作為判斷標準，亦有從狀態面觀察者，認為公司是 否為公開發行公司，係以其「是否依證券交易法規定辦理公開發行程序」為據。有關公開發 行公司概念界定之詳細探討文獻，請參閱劉連煜，強制公開發行股份之政策與公開發行公司 之界定，頁48-56；林國全，股票之發行，頁 55。

279 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 38。

他經主管機關核准之法人或機構」，財政部以92年11月4日台財證一 字第0920150623號函表示，金融控股公司亦為私募之適格對象，其屬 證交法第43條之6第1項第1款所定「其他經主管機關核准之法人或機 構」之範疇。惟其參與認購私募有價證券應遵守金融控股公司法等有 關投資及資金運用之規定²⁸⁰。

二、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金（證交法第43條之 6第1項第2款）

依財政部證期會91年6月13日台財證一字第0910003455號令之規 定，符合此款之應募人可分二類：（一）對該公司財務業務有充分瞭 解之國內外自然人，且於應募或受讓時符合下列情形之一者：1.本人 淨資產超過新臺幣1千萬元或本人與配偶淨資產合計超過新臺幣1千5 百萬元；2.最近兩年度，本人年度平均所得超過新臺幣150萬元，或 本人與配偶之年度平均所得合計超過新臺幣2百萬元；（二）最近期 經會計師查核簽證之財務報表總資產超過新臺幣5千萬元之法人或基 金，或依信託業法簽訂信託契約之信託財產超過新臺幣5千萬元者。

前述所稱之「淨資產」指在中華民國境內外之資產市價減負債後之金 額，而「所得」則指依我國所得稅法申報或經核定之綜合所得總額，

加計其他可具體提出之國內外所得金額²⁸¹。

另有疑義者，本款含有「基金」乙項，如何適用，勢必進一步界 定。蓋所稱「基金」如係指證券投資信託基金，則因其屬專業投資法 人所募集，本可含蓋於第一款之範疇內，自然毋需另於第二款加以明 列。惟此處之「基金」如屬政府四大基金，即公務人員退休撫卹基金、

勞工退休基金、勞工保險基金及郵政儲金基金等，則第二款增列「基 金」乙項，便有其意義。凡此疑義，似需主管機關進一步加以釋疑。

當然，解釋上應以勞退基金等內涵，較為合目的性²⁸² 。

280 參閱劉孟哲，由美日立法例探討我國之私募制度，頁 69。

281 參閱財政部證期會 91 年 6 月 13 日台財證一字第 0910003455 號函釋。

282 參閱劉連煜，新證券交易法實例研習，頁58-59。依據財政部證期會 91 年 6 月 13 日台財證一 字第0910003455 號令，證交法第 43 條之 6 第 1 項第 2 款所稱基金，係指「最近期經會計師

三、該公司或其關係企業之董事、監察人或經理人（證交法43條之6 第1項第3款）

本款之規定乃參酌美國章則D對於「合格投資人」對象之規範，

蓋此等人係為公司或關係企業之「內部人」(insiders)，其對發行公司 之財務、業務自然知之甚稔，故應有能力維護自己之權益，從而，新 法亦將之列為私募之對象²⁸³。

而財政部證期會於92年10月3日以台財證一字第0920144310號 函，對於董事、監察人或經理人之身份有所規範：（一）法人董事及 監察人依公司法第27條指定之自然人代表，得適用證券交易法第43 條之6第1項第3款之規定；（二）證券交易法第43條之6第1項第3款規 定之經理人，其適用範圍參酌92年3月27日台財證三字第0920001301 號函之規範，包括：1.總經理及相當等級者；2.副總經理及相當等級 者；3.協理及相當等級者；4.財務部門主管；5.會計部門主管；6.其他 有為公司管理事務及簽名權利之人；（三）董事或符合上開規範之經 理人 (含同時擔任董事及經理人之人員)，得依證交法第43條之6第1 項第3款規定為私募有價證券之應募人²⁸⁴。

第三款 應募人數限制

除金融機構投資人得不計入應募總人數計算外，證交法第43條之 6第1項第2款及第3款之應募人總數，依同條第2項之規定，不得超過 35人。此一限制，實係參照美國法上之章則D之規則506加以制定²⁸⁵，

查核簽證之財務報表總資產超過新臺幣五千萬元之法人或基金，或依信託業法簽訂信託契約 之信託財產超過新臺幣五千萬元者」。故政府四大基金(即公務人員退休撫卹基金、勞工退休 基金、勞工保險基金及郵政儲金基金)應屬證交法第 43 條之 6 第 1 項第 2 款之基金，至共同 基金及信託基金尚須視其資產規模是否符合前揭函令規定而定；另依據財政部證期會91 年 5

查核簽證之財務報表總資產超過新臺幣五千萬元之法人或基金，或依信託業法簽訂信託契約 之信託財產超過新臺幣五千萬元者」。故政府四大基金(即公務人員退休撫卹基金、勞工退休 基金、勞工保險基金及郵政儲金基金)應屬證交法第 43 條之 6 第 1 項第 2 款之基金，至共同 基金及信託基金尚須視其資產規模是否符合前揭函令規定而定；另依據財政部證期會91 年 5