第四章 我國私募制度
第五節 公司法與證交法私募制度之比較
（十二）經金管會發現有違反法令，情節重大者。
第五節 公司法與證交法私募制度之比較
第一項 私募之主體
公司法第248條第2項規定：「公司債之私募不受第二百四十九條 第二款及第二百五十條第二款之限制，並於發行後十五日內檢附發行 相關資料，向證券管理機關報備；私募之發行公司不以上市、上櫃、
公開發行股票之公司為限」，由此規定可見公司法所規模之私募制
度，不僅公開發行公司可以私募公司債，非公開發行公司亦可以依規 定私募公司債。
另依據證交法之私募定義，私募有價證券之發行人必須為「已依 本法發行股票之公司」，而同法第43條之6第1項規定「公開發行」公 司得以股東會表決，對特定人進行私募，因此，只有公開發行公司可 依證交法進行私募。
第二項 私募之對象
雖然在人數限制上公司法與證交法都明文規定不得超過35人，但 兩法對於私募對象之規範尚有所差異。證交法第43條之6第1項明確規 定私募之對象計有三類特定人，該等特定人包括：一、銀行業、票券 業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構；
二、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金；三、該公司或其 關係企業之董事、監察人及經理人。惟公司法對於私募之對象並未有 明文，論理上宜仿照證交法規範之296。
第三項 私募之客體
公司法第248條規定公司僅能私募公司債，無法私募其他類型的 有價證券，此外，依據財政部證期會90年12月19日台財證（一）字第 172689號函釋，公開發行股票之公司依公司法第248條第2項規定私募 公司債之種類，應以普通公司債為限。而依據證交法相關規定公開發 行公司得私募之有價證券則包括公司股票(普通股、特別股、附認股 權特別股)、公司債券(普通公司債、轉換公司債、附認股權公司債)、
海外有價證券（海外股票、海外公司債、海外存託憑證）及員工認股
296 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 36。
權憑證等。
第四項 私募之程序
由於公司法中，對於公司債私募之程序並無特別規定，故仍應適 用一般公司債發行之程序。依公司法第246條之規定：「公司經董事 會決議後，得募集公司債。但須將募集公司債之原因及有關事項報告 股東會。前項決議，應由三分之二以上董事之出席，及出席董事過半 數之同意行之」，公司債私募經董事會決議同意，並將私募之原因及 有關事項報告股東會後便符程序。
假如發行公司為公開發行公司，則必須適用證交法之私募規範，
按證交法第 43 條之 6 第 1 項之規定，公開發行股票之公司，得以有 代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以 上之同意，進行有價證券之私募。
且依前述規定進行有價證券之私募者，應在股東會召集事由中列 舉並說明私募相關事項297，不得以臨時動議提出。是故，公開發行公 司之私募，必須經股東會決議同意，其立法目的乃在嚴謹私募程序，
避免影響股東之權益。惟普通公司債之發行，尚無影響股東權益之問 題，因此，公開發行公司私募普通公司債時，依證交法第43條之6第3 項後段之規定，僅需董事會決議同意即可298。
第五項 私募公司債之總額上限
依據公司法第247條之規定，即私募有擔保公司債時，其總額不 得超過公司之現有全部資產減去全部負債及無形資產後之餘額；而私
297 按證交法第 43 條之 6 第 6 項之規定，股東會中應說明之私募相關事項包括：一、價格訂定之 依據及合理性；二、特定人選擇之方式。其已洽定應募人者，並說明應募人與公司之關係；
三、辦理私募之必要理由。
298 參閱劉孟哲，由美日立法例探討我國之私募制度，頁 99。
募無擔保公司債時，其總額不得逾前述餘額之二分之一。而證交法對 於私募公司債總額之限制則不同，且明顯較公司法寬鬆，證交法第43 條之6第3項規定：「普通公司債之私募，其發行總額，除經主管機關 徵詢目的事業中央主管機關同意者外，不得逾全部資產減去全部負債 餘額之百分之四百，不受公司法第二百四十七條規定之限制，並得於 董事會決議之日起一年內分次辦理」。
第六項 資訊揭露義務
證交法第43條之6第4項明定：「該公司應於第一項第二款之人之 合理請求，於私募完成前負有提供與本次有價證券私募有關之公司財 務、業務或其他資訊之義務」，該規定係為方便證交法第43條之6第1 項第2款之應募人，即符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金，
使其有機會獲得有關私募之公司資訊，藉以決定是否購買私募之有價 證券。然而，為何僅賦予第1項第2款之人有獲得資訊之權？原因在於 第1項第1款及第3款之應募人，係專業投資機構或公司之內部人，具 有一定地位可與發行人進行對等協商，以取得所需資訊，或具有一定 管道獲取資訊，基於「武器平等原則」，當然毋需再行規定特別保護 該兩款應募人。而公司法除了對私募之對象未有規定外，對資訊揭露 義務亦未加以規範，在立法上應如證交法明文訂出資訊揭露義務之相 關規定299。
第七項 轉售限制
我國證交法私募證券轉售之限制主要以持有人身分、持有期間、
轉售數量及受讓對象為區分。轉售時的管制，隨持有人身份之不同而
299 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 45。
有差異，例如持有人為證交法第43條之6第1項第1款所列舉的金融機 構投資人，當其無同類證券於集中市場或櫃檯買賣中心內交易，轉售 私募證券予其他金融機構投資人時，即不必受到轉售之限制。此外，
持有期間之限制依持有期間之長短可分三類：一、無持有期間限制；
二、持有期間滿一年但未滿三年；三、持有期間已滿三年300，其目的 係在避免發行人利用人頭，以私募之名行募集之實，故證交法要求應 募認購私募證券後，應持有該證券一定期間，負擔風險後，才能轉售。
反觀公司法，對於私募公司債並無轉售限制之相關條文，其後果 將造成發行人以私募之名，再藉由證券轉讓而行公開招募之實，以逃 避證券主管機關之監督，實屬立法之缺漏，應儘速補救301。
第六節 我國證券私募市場之發展現況與實例
第一項 私募市場之發展現況
由於私募制度具有節省發行成本，以及迅速籌措資金之功能，故 我國證交法於2002年1月16日立法院三讀通過，同年2月6日由總統公 佈實施後，企業即能依本身營運及財務上之需求，按證交法與公開發 行公司辦理私募有價證券應注意事項等相關法規辦理有價證券之私 募。為進一步瞭解我國企業於私募制度施行後，經由私募管道籌資之 情形，以下將針對2002年至96年6月底止我國上市上櫃公司辦理私募 有價證券情形略作統計分析。
第一款 辦理私募之公司家數及其私募前營運狀況
一、私募家數：自2002年至2007年6月底止，上市公司計有98家（佔
300 參閱蔡鐘慶，從比較法觀點探討我國私募制度之法律佈局，頁 76。
301 參閱陳朝陽，從美國法制看我國證券私募制度之發展，頁 47。
2007年6月底上市公司家數678家之14.45%），上櫃公司計有124家（佔 2007年6月底上櫃公司家數535家之23.18%）辦理私募有價證券302。有 關我國辦理私募之公司家數及佔上市上櫃公司比例整理如表4-1。
辦理私募之公司家數及佔上市上櫃公司比例統計表
（自2002年至2007年6月底止）
單位：家 上市公司 上櫃公司 合 計
上市上櫃家數 678 535 1213
私募家數 98 124 222 私募家數佔上
市櫃家數比例 14.45％ 23.18％ 18.30％
表4-1303
二、私募前營運績效：
（一） 上市公司：辦理私募有價證券前三年平均EPS304為正數者計有 29家（佔上市私募家數98家之31.63%），前三年平均EPS為負數者計 有65家（佔上市私募家數98家之66.33%），其他者計有2家（佔上市私 募家數98家之2.04%）。
（二）上櫃公司：辦理私募有價證券前三年平均EPS為正數者計有28 家（佔上櫃私募家數124家之22.58%），平均EPS為負數者計有96家（佔
302 參閱陳香吟，私募有價證券之施行情形及未來修正方向，證券暨期貨月刊，第 23 卷第 10 期，
2005 年 10 月 16 日，頁 22；台灣證券交易所公開資訊觀測站，http://newmops.tse.com.tw/ ， 瀏覽日期：2007 年 8 月 1 日。
303 資料來源：參閱陳香吟，私募有價證券之施行情形及未來修正方向，頁 22；台灣證券交易所 公開資訊觀測站，http://newmops.tse.com.tw/ ，瀏覽日期：2007 年 8 月 1 日。表格資料：本 文作者整理。
304 EPS：Earnings Per Share，指每股盈餘。
上櫃私募家數124家之77.42%）。
（三）按上述數據顯示，藉由私募方式獲得資金之企業，大多屬營運 績效不佳者。有關我國辦理私募之公司前三年平均EPS正負數家數及 佔私募家數比例整理如表4-2，俾供瞭解私募公司私募前之營運狀況。
私募公司前三年平均EPS正負數家數及佔私募家數比例統計表 單位：家
私募上市公司 私募上櫃公司 合 計
EPS正數家數 31 28 59
EPS正數家數佔
私募家數比例 31.63％ 22.58％ 26.58％
EPS負數家數 65 96 161 EPS負數家數佔
私募家數比例 66.33％ 77.42％ 72.52％
表4-2305
第二款 上市上櫃公司私募有價證券情形
自2002年至2007年6月底，上市上櫃公司辦理私募有價證券之金 額及件數逐年遞增，顯示上市櫃公司透過私募管道取得資金之比例似 有日趨增加之情況。有關我國辦理私募有價證券之金額及件數整理如 表4-3，冀藉以瞭解我國上市上櫃公司透過私募管道取得資金之趨 勢。由表4-3可看出上市上櫃公司辦理私募有價證券之金額於2005年
305 資料來源：參閱陳香吟，私募有價證券之施行情形及未來修正方向，頁 22；台灣證券交易所 公開資訊觀測站，http://newmops.tse.com.tw/ ，瀏覽日期：2007 年 8 月 1 日。表格資料：本 文作者整理。
大幅增加，而2006年私募之金額及件數更達到歷年來最高，該年度私
大幅增加，而2006年私募之金額及件數更達到歷年來最高，該年度私