研究目的

而上述可能影響大法官決策行為的因素或基礎，就是引發筆者研究興趣的動機，希 望能透過耙梳分析我國大法官歷來有關涉及權力分立考量的憲法解釋理由、過程記錄、

以及協同意見書、不同意見書進行研究，而期待能透過違憲審查與權力分立的辯證研 究，從憲政文化的高度找到解決分立政府困境的可能性。

二、 研究目的

政黨輪替後，台灣民主轉型正式啟動，多位學者觀察指出，憲法規範下的權力機關 有明顯擴權現象；⁵再者，中華民國政府在民進黨執政的八年期間，在野的國民黨因掌 握國會過半數席次，基於政黨競爭的關係，對於執政黨的施政，包括法律草案、預算案、

人事案，均多所杯葛；而執政的民進黨對於以立法院的決議也曾不予執行。⁶

我們觀察到，權力機關基於本身政治利益考量與權力立場、甚至美其名以捍衛憲法賦予 機關權力核心領域為由，彼此擴權而相互重疊（overlap），以致八年的分立政府期間，

行政、立法權的朝野歧見，常需將爭議送往司法院申請大法官解釋，因此大法官釋憲結 果常常左右這時期的政治發展，而動見觀瞻。

此時，大法官角色與功能相較以往有重大改變，首先，釋憲機關的任務不再是政府 部門的法律諮詢機構，而是人民權利的維護者。其次，大法官作為憲法守護者的角色，

越發明顯。在威權體制之下，行政部門便宜行事，以命令代替法律；或者許多老舊法律 已不能適應變遷中的台灣社會，由於這類因素，第五屆（民國 74 年起）到 91 年底止經 宣告違憲的法律及命令約占全部釋憲案的 25%，比例之高，各國殆無出其右者。舉凡違 背人民權利條款、悖離憲法法治國原則的法令，幾乎都「無所遁形」。（吳庚 2005：

1-7）

台灣民主發展或許如吳庚前大法官所言，大法官的角色已經從法律諮詢機構轉變為 人民權利的守護者；但事實上，從近代立憲主義的憲法概念下，要保障人民權利，仍須 透過國家機關組織的實踐，其手段方法就是權力分立原則。（李鴻禧 1994：26）

5 由「台灣法學會」所辦的「誰來維護憲法--總統統治行為與司法權的界限」座談會（2007/01/25）中，

中央研究院人社中心助研究員徐永明即指出「權力機關擴權（司法、立法）是台灣自政黨輪替後普遍存 在的問題」；台北大學公共行政系助理教授陳耀祥也說︰權力機關在威權體制解體後各自擴權，是民主 轉型的一種現象。參見陳宗逸（2007，http://www.newtaiwan.com.tw/bulletinview.jsp?bulletinid=66595）。

6 最有名的，就是當時民進黨籍行政院長張俊雄，宣布核四停工，引發國民黨針對行政院侵害立法權的 釋憲聲請。大法官做出解釋，容後詳論。

因此，本文擬將研究重點擺放在大法官於解釋相關人民權利案件的憲法爭訟案件 時，如果是必須透過解釋權力分立原則等相關議題者，此時大法官所採取解釋類型的相 關理論、標準、見解、態度？

另外，如果我國大法官過去解釋憲法的實務行為就如吳庚前大法官所認為，做為憲 法的守護者，大法官還扮演三種特殊角色。⁷凡此包括立法者、制憲者、社會衝突化解 者等角色，都不免讓人心裡有許多的疑問。大法官作為憲政主義體制下的權力機關，僅 得享有部分權力，為何又有立法者與制憲者的角色，是否違反權力分立原則，而讓我國 之憲政主義體制有所傾頹？

吳庚顯然預知這樣的質疑，他解釋，大法官這種看似「擴權」的職權行使，實在是 基於一種無奈的情勢：民主化及快速變遷的社會而對效率不彰又技術粗糙的立法部門，

不得已的補救措施。至於若干政客在這個「不確定的年代」中，不惜以憲法破毀

（Verfassungsdurchbrechung）為手段，乘機謀取私利的行為，大法官的作為有如美國開 國元勛麥迪生（James Madison）所說「以野心來對抗野心」（Ambition must be made to counteract ambition）（謝叔斐譯 1966：288-292）；更正確的講，釋字第 499 號解釋是大 法官以「憲法忠誠」的勇氣對抗政客的野心。

但若從機會成本與比例原則的角度來看，到底大法官所要追求的社會價值、所要保 障的人民權利，或所要維護的憲政體制，究竟有多重要，以致於大法官必須犧牲對權力 分立原則分際的謹守，甚至破壞憲政體制之虞，來對抗政客的野心？

因為，長期以來我國司法違憲審查的理論基礎與制度設計、甚至研究範疇或途徑，

深受歐美國家的理論學說與實踐經驗、文化之影響。早期繼受德國法治國與民主原則的 制度，晚近又深受美國司法審查經驗引進的影響，開展違憲解釋多元豐富的研究議題。

所以，當大法官會議解釋竟然可以違憲之名義，推翻國民大會依據憲法規範程序所做憲 法增修條文⁸，宣告立法院三讀通過的法律是違反權力分立原則而違憲⁹，我們不禁要問，

7。吳庚認為這三種角色分別為：一是代位的立法者（Ersatzgesetzgeber），指在立法怠惰的情形，釋憲機 關或憲法法院逕行諭知補救措施。二是代位的制憲者（Ersatzverfassungsgeber），釋字第261號、釋字第 499號就是這一角色的表現，前者終結第一屆中央民代機構，後一解釋則眾所周知，否定國民大會修憲 之正當性，並釋示回復適用舊有的憲法增修條文。三是重大衝突的化解者：社會不斷的變遷，社會衝突 也是變遷中的常態，不少社會衝突轉化為政治爭議。國會原是解決政治爭議適當的場所，但一旦國會本 身無從解決時，法律允許以憲法爭議的形態提交釋憲機關以化解僵局，大法官釋字第342號（所謂國安三 法的爭議）及第520號（停建核四電廠案）解釋，也是熟知的案例。（吳庚 2005：1-7）

8 釋字第499號參照。

9 例如，釋字第645號解釋，宣告〈公民投票法〉第35條第1項，有關「行政院公民投票審議委員會」（以 下簡稱「行政院公審會」）委員產生方式：「由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐，送交主管機關提

5

大法官的權力來源是什麼？大法官的權力究竟有沒有框架可以限制？歐美的理論與經 驗究竟如何？

再者，大法官曾經以國家領土之界定屬政治問題，而拒絕對該釋憲案進行評斷¹⁰。 但對於立委改選內閣總辭問題又多所著墨¹¹，甚至在審理副總統兼任閣揆案時，還提出

「按政治問題或類似之概念（如統治行為或政府行為）所指涉之問題，應由憲法上之政 治部門（包括行政及立法部門）作政治之判斷，而非屬可供司法裁決之事項，此在立憲 民主國家之憲政實踐中，所累積發展而成之理論，不乏可供參考者，司法院釋字第 328 號解釋亦有關於憲法第四條所稱固有疆域範圍之界定，係屬重大政治問題，不應由行使 司法權之釋憲機關予以解釋之案例。

惟就副總統兼任行政院院長之違憲疑義而言，係屬二項憲法職位互相兼任時，是否 牴觸憲法之法律問題，並非涉及政治上之人事安排，揆諸司法院歷來對憲法上職位兼任 所作之諸多解釋（例如釋字第 1 號、第 15 號、第 17 號、第 20 號、第 30 號、第 74 號、

第 75 號及第 207 號等），本件關於副總統兼任行政院院長之憲法疑義部分，尚不能以政 治問題或類似概念為由，不為實體之解釋。聲請意旨主張前述兼職非屬政治問題，自屬 可採。」¹²，固然對於政治問題謹守界限，但事實上究竟何為或是否為「政治問題」，又 是大法官說了算，如此一來，自抑與恣意，就全在大法官的「判斷餘地」，也就是不無 可能因大法官之目的性需要考量來自行認定，沒有什麼成文的或者剛性的判例依據，客 觀與否實難杜悠悠眾口。

由此可以看出，所謂「政治問題」原則，與其說是根據理論分析發展出來的憲法解 釋學上的原則，倒不如說是司法機關政治考量下的產物。因此，到底我國大法官在面對 政治問題時，其判斷依據為何？也是值得研究的一個議題。

許宗力（1997：65）曾舉德國聯邦憲法法院在其所作的一項判決中，明確地指出，

法院的判決究竟會不會產生以及將會產生何種政治后果的問題，應不在法院的考量範圍 之內，法院只能單獨地依據憲法進行審判。相對於我國大法官解釋多次斟酌於「政治問 題」之使用，已有 200 年釋憲歷史的美國聯邦最高法院的違憲審查實務，卻僅有 1973

請總統任命之」的規定，「實質上完全剝奪行政院依憲法應享有之人事任命決定權，顯已逾越憲法上權 力相互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則」，而「應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其 效力」。

10 釋字第328號參照。

11 釋字第387號參照。

12 釋字第419號參照。

年的”Galligan v. Morgan”¹³案和 1993 年的”Nixon v. United States”¹⁴是僅有的兩次引用政 治問題原則而拒絕審查的案例。此均足供借鏡，引為我國大法官制度參酌。

更甚者，本文也將分析陳水扁執政的分立政府時期，大法官針對與權力分立案相關所做 成解釋，在行政與立法的兩端擺放法碼的情況，究竟有無特別偏向的現象；大法官的組 成結構請參見（表 1- 1）。¹⁵我們有沒有可能根據這些資訊、背景資料，歸納出當屆大法 官解釋的類型，並作為將來預測釋憲結果的參考？或者，針對大法官在權力分立相關解 釋的法律上的拘束力、政治上的權威性，以及社會上的影響力，作一整理分析與檢討。

因此，本論文研究之目的，是希望藉由對權力分立與違憲審查相關理論與制度的探 討，通過歷年各號大法官解釋對憲法規範各權力機關之權力分配、權限爭議個案所做解

因此，本論文研究之目的，是希望藉由對權力分立與違憲審查相關理論與制度的探 討，通過歷年各號大法官解釋對憲法規範各權力機關之權力分配、權限爭議個案所做解