第三章 違憲審查關於權力分立之解釋途徑
第二節 權力分立的憲法解釋途徑
某些程度或個案上，司法自我抑制或可對應於形式主義的憲法權力分立原則解釋途 徑；而司法積極主義則與功能主義有著較為主動的積極性。
第二節 權力分立的憲法解釋途徑
在現代憲法解釋學中核心的問題是方法論，即通過採用何種方式解釋憲法。我們可 以衍申為，現代違憲審查解釋的核心問題，也是方法論，即是應通過何種途徑，來解釋 憲法有關權力分立的問題。美國兩百多年來的憲政經驗顯示，聯邦最高法院在憲法判決 中不斷行使其司法違憲審查權能，才使使權力分立原則得以適度維繫。依學者研究，聯 邦最高法院關於「權力分立」原則之憲法判決，大致上依據兩個理論或途徑(approach) 予以闡釋：一個是形式主義(Formalism)，一個是功能主義(Functionalism)。（Cooper, 1994：
368）前者係採嚴格解釋憲法以解決權力分立問題，即儘量依憲法明定規範來釐清三權 間之權限分際，以避免權力間之混合；後者則反對僅依憲法明定之分際來解釋，而強調 只要在不妨害各權之核心權能(core function)及權力平衡(balance of power)前提下，均不
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違反權力分立原則。
因此，在這一節，我們將探討有關權力分立的憲法解釋的兩種分析途徑，即形式主 義途徑與功能主義途徑，而這也將是本文在探討我國大法官有關權力分立解釋的兩個重 要軸線。
一、 形式主義解釋途徑
（一） 形式主義強調權力分立的絕對界限
形式主義研究途徑（Formalism approach 以下也簡稱形式主義）又稱「新古典論」
（neo classical approach），此說對權力分立原則的觀點，強調憲法中立法、行政及司法 三權的權力劃分的神聖不可侵犯性，認為政府的組織設計應力求將三權的權限絕對劃 清，除非憲法有明文規定者外，不允許三權的混合。提倡形式主義之權力分立原則理論 者（下簡稱形式主義）可以視為乃重新貫徹孟氏等古典權力分立原則之精神，其認為憲 法以權力分立原則組織政府的目的並不在強調效率或便利，而是著重在人權保障，因此 形式論者反對為了效率或便利，以彈性的作法設計或組成政府。所以，立法部門只能為 立法行為，而行政部門僅能為行政行為，至於司法部門亦不例外僅能為司法行為。
形式主義嚴格遵守各權力部門間的分野，反對共享權的存在，除在憲法有明文規定 的情況下，不允許權力間的相互混合。其目的即在於貫徹權力分立理論的傳統功能，藉 由權力的分割避免濫權行為的發生，防止因權力集中所導致對於人民權利的不當侵害。
在美國憲法史上，最典型的形式論，應該是在前述 1983 年的 INS v. Chadha 中，聯邦最 高法院就「立法否決權」（legislative veto）一案。該案中，針對「移民國籍法」中聯邦 司法部長對外國人驅逐的規定，必須向國會報告，而會議中任一院均得通過其決議否決 該司法部長的命令規定，此案聯邦最高法院首先認定憲法所規定的政府權力分為立法、
行政、司法三種，分別由國會、總統、聯邦法院行使，而系爭的「立法否決權」屬於一 種立法行為，須遵守在美國憲法上關於法案「兩院審議通過」與「送呈總統」的規定，
故認定該案立法否決權的設計違憲。
持論形式主義認為，法官和其他政府官員對法律文本的解釋應當限於其明顯直白的 意義，如果法官有權造法，而非侷限於釋法，那就將違反三權分立。在法律形式主義看 來，法律是一系列獨立於其他政治和社會制度的規則和原則。
而此形式主義和實證主義亦密切相關。實證主義把注意力集中在法律產生之後，而對法
律如何制定、立法者向何處努力都並不關注。如果實證主義可以說是在解釋「法律是什 麼」，那麼形式主義就可以說是從實證的角度來解釋法和法律體系如何運作。
與形式主義論之相對的是功能主義（也有稱工具主義），即一種和美國法律現實主 義相關的理論。功能主義認為，為了實現好的公共政策和社會利益，可以在對法規範的 文本解釋中進行創新，儘管其也認為法律的目的是推動公正或保障人權。
（二） 程序正義是形式主義最基礎的原形
作為人類法律制度的基本價值，正義一般有兩種表現形式，即實體正義和程序正 義。實體正義主要體現在實體法之中，貫徹於司法裁判的結論上面，構成一種對法官的 實體性道德限制。從靜態的角度來看，實體正義具有一系列明確的價值標準。但事實上，
如果從動態的角度觀察，實體正義在一個個具體的案件中卻沒有一個統一的標準。由於 幾乎所有案件在事實和情節上都不完全相同，所涉及的法律問題也互有差異，而案件在 裁判結論形成之前，多多少少都具有一定的不可預測性或不確定性，因此，要想給所有 案件的裁判活動確定一個統一適用的的公正結果，確實是十分困難，甚至是不現實的。
儘管如此，人類法律價值中還有一些內容與裁判的結果或結論沒有直接的關係，它們體 現於法律程序的設計以及司法裁判的過程之中，具有明確、具體且可操作的道德標準，
屬於「看得見的正義」，也可以說，程序正義是形式主義最基礎的原形。82
二、 功能主義解釋途徑
（一） 功能主義是彈性解釋
至於功能主義之權力分立原則（下簡稱功能主義）與形式主義之權力分立原則乃為 一相對立之理論，其乃基於實用的觀點去闡釋權力分立原則，認為詮釋權力分立原則最 好的方法並非是流於形式概念的界定，而是只要能夠確保任何一個權力部門不會享有過 份的權力前提下，就算有共享權的存在亦不違憲。是以，持此論者認為為使政府能因應 現今社會的快速變遷，應允許政府組織作彈性的設計，以維持有效率的政府體制。惟對
82 將程序正義視為「看得見的正義」，其實是英美人的一種法律傳統。這源於一句人所共知的法律格言
「正義不僅應得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現」（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。用最通俗的語言解釋，這句格言的意思是說，案件不僅要判得正確、公平，並完全符 合實體法的規定和精神，而且還應當使人感受到判決過程的公平性和合理性。把程序正義理解為形式主 義論的原型，可以快速理解形式主義作為憲法權力分立原則解釋途徑的顯例。
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於政府組織保持彈性的想法仍有其界限，功能主義認為行政、立法及司法三個權力部門 均有憲法所賦予的核心功能，這些功能是不能被其他權力所侵奪的，以防止任一權力的 獨大，破壞權力分立原則進而可能導致侵害人民的權利甚至危及國家的憲政體制之存 在。
事實上，功能主義(Functionalism)，最早是社會學理論的一個流派。英國社會學家 斯賓塞可以說是社會學中功能主義的濫觴，借用當時盛行的生物學跟演化論觀點，斯賓 塞的社會演化理論強調不同的社會組織滿足不同的社會需求之現象，正如不同的人體器 官滿足不同的生理機能一般。（洪鎌德 2004：62-63）
憲法中有關權力分立原則的功能主義解釋途徑，同樣把憲法規範下的社會看做一個 有機體，認為憲法解釋必須因應憲法規範的社會結構變遷演進而做不同目的控制的解 釋，以滿足這個有機體的需求。
因此，功能主義途徑（Functionalism approach）又稱「實用論」（pragmatic approach），
此說主張政府的組織設計只要不危及各權力的核心功能，以及不影響各權力間的制衡關 係，應允許其可彈性地將各權力予以混合。（洪鎌德 2004：70-82）
相對於形式主義關注的焦點在於權力的「分立」（separation of power），功能主義所 去關心的乃是權力的「制衡 」（checks and balance）。這是因為功能主義認為效能
（efficiency）是在權力分立上一重要的考量因素，其地位應該要和『保障人民權利』並 駕齊驅，意即權力分立除了消極的防弊功能對於人權的保障外，更有積極的興利功能即 為增進政府部門之效率，增進人民的福祉。功能主義與形式主義途徑的最大差別，便是 在於以實用的觀點解釋權力分立制衡設計，認為為了使政府能因應社會的變遷，應允許 政府組織作彈性的設計，以維持有效率的政府體制，只要彈性設計的結果不致造成其中 一個權力其其獨大，即不違背憲法權力分立的本意。
在美國憲法上，功能論過去的援用，可在 1988 年 Morrison v. Olson 一案，就美國
「政府倫理法」中規定獨立檢察官的任命，由司法部門選任的規定，聯邦最高法院認為 此種「跨部門的任命」並非憲法所不許。主要理由便在於為調查行政部門高級官員的重 大犯罪行為，國會立法委託司法部門代替行政部門選任獨立檢察官，一方面可避免發生 利益衝突，加以國會並未犧牲行政部門為代價而增加己身權力，故此種新穎的制衡模
式，尚屬合理的安排。83
（二） 功能主義學派的方法運用
功能主義學派在方法上採用更多的社會科學方法，與傳統的法學形式主義迥然不 同。其主要表現在以社會關懷或社會需求的考量，憲法社會學是法律社會學的一個重要 分支，與法律社會學分享著類似的理論判斷，如地方性知識、法律多元論等。憲法社會 學以社會學的基本原理與方法考察憲法現象中的行動者結構、社會因素結構及其與憲法 制度之間的影響機制。憲法社會學有利於我們認識憲法所面對的社會結構，有利於我們
功能主義學派在方法上採用更多的社會科學方法，與傳統的法學形式主義迥然不 同。其主要表現在以社會關懷或社會需求的考量，憲法社會學是法律社會學的一個重要 分支，與法律社會學分享著類似的理論判斷，如地方性知識、法律多元論等。憲法社會 學以社會學的基本原理與方法考察憲法現象中的行動者結構、社會因素結構及其與憲法 制度之間的影響機制。憲法社會學有利於我們認識憲法所面對的社會結構，有利於我們