文獻分析

(一) 中文部分

本文在探討我國大法官解釋憲法制度的部分，將盡力搜尋最初的原典以為對照，

所運用之原始史料除了《大法官解釋彙編》，另司法院出版《台灣法界耆宿口述歷史》

以為主要參考文獻。

筆者發現《台灣法界耆宿口述歷史》有許多精彩的耆老大法官故事與個人見解，

至今仍有其況味。例如〈姚瑞光先生訪談記錄〉提到大法官會議的解釋，自第一號至 第八十五號，沒有大法官提出不同意見書，釋字第 86 號始有大法官提出不同意見書，

且其不同意見書「僅記明其不同意見之人數」，並不載其人姓名，所以閱讀或研究大 法官解釋的人，不知哪一位大法官提出的不同意見書。是後來最常提出不同意見書批 評解釋文的姚瑞光先生建議，提出不同意見書需具名，以示自負文責。（姚瑞光 2004：

23-24）以及訪談楊與齡先生時，楊大法官就明白指出，「憲法終究是政治的產物，所 以說大法官一職沒有政治性是不對的。但政治上的干涉和政治性是兩回事，就個人瞭 解政治的干涉卻是沒有。如果有的話，就是釋字第 261 號關於萬年國會全面改選一事，

我認為那次的干涉並非來自政府。……當時民進黨立委干涉得很厲害，他們希望把老 賊立刻趕走，……。當時對老民代確定要走，為普遍共識，可是老民代判斷錯誤，認 為大法官不可能做出不利他們的決定。」。（楊與齡 2004：79-80）這些訪談記錄都是 難得的第一手憲政史料，也是過去大法官在做出解釋時當時心路歷程與思考想法的真 實記載，值得仔細分析研究歸納。就如該計畫主持人王泰升教授所言，「這份口述歷 史，可以讓關懷我國釋憲發展者，對於大法官會議何以採取某種解釋內容，可以從許 多角度切入探討，大法官的選拔及其出身或理念即是其中之一。而不只一位受訪者談 到，過去大法官的選拔過程，是由國民黨中央黨部「五人小組」選才，經黨的中常會 通過，再由國家的監察院通過；且某人之所以被提名，可能是因為提名的省籍考量等

21 參見中華民國憲法第78條、中華民國憲法增修條文第5條。

等……。」（司法院 2004：序），對於本文在分析大法官進行憲法解釋決策的行為模 式，有極大的幫助。

此外，司法院曾集合國內留美學者所編譯之《美國聯邦最高法院憲法判決選譯》（司 法院 2003），對於瞭解美國聯邦最高法院相關判例之內涵，有一定之助益。

憲基於憲法乃國家根本大法，舉凡國體、政體、人民的權利義務及國家的基本組織 等重大事項，均有賴憲法予以明定。經由憲法的制定與實施，國家基本秩序得以建立，

而人民權益亦能獲得確保。是以，憲法規範既為國家行使權力的基礎，同時也是國家權 力界限所在。由於憲法具有高度政治性，條文又極為抽象概括，因此必須藉由憲法解釋 方法，闡明憲法意旨，並使之具體化，方能使憲法發揮規範功能，且能與時俱進。准以 此言，憲法解釋的理論與實務，攸關憲法規範的實踐與續造，值得國人關切與深入研究。

因此包括中研社科所法律組，以及後來成立的法學所，每兩年都定期舉辦相關研討會 議，並將研究輪文集結成冊，《憲法解釋之理論與實務》成為研究我國憲政發展與憲法 解釋理論與實務的重要典籍²²。

在專書部分，李鴻禧(1986)《違憲審查》從違憲審查制度探討各國相關法理詮釋及其發 展，乃較早期的專書著作，尤其司法釋憲權的興起與變遷過程的引介，有對吾人研究違 憲審查理論的啟蒙與探討，有相當大的幫助。

而湯德宗《權力分立新論》1998 年初版，與本研究主題「違憲審查與權力分立」有 著同樣旨趣，尤其對權力分立法理以相關釋憲實務為例，是啟發本研究相當重要的著 作。而湯德宗在 2005 年再度出版《權力分立新論》提出創見性的「動態平衡理論」，認 為權力部門間的分立制衡是一動態進行過程，大法官進行違憲審查行為，就是擺放天平 法碼的決定。

再者，學者葉俊榮在其所撰〈總統制與與分裂社會：台灣與南韓憲法法院裁判的比 較研究〉中研究發現，我國與南韓兩個國家的憲政經驗顯示總統制贏者全拿的選舉制 度、國會和總統的雙重民主、以及政黨的健全與否，都對分裂社會的衝突，有重要作用。

也都試圖把憲法判決作為一種憲政上正式的爭議解決機制，而這代表中立的憲法法院往 往被寄予第三人解決紛爭的期待，而成為主要的政治角力和衝突管理場域。但憲法法院 卻大都採取尊重政治部門的方式，藉由議題的程序處理，讓政治部門有機會重新面對並 處理這些爭議。

22 參見劉孔中、李建良編（1998）、劉孔中、陳新民編（2002）、湯德宗主編（2005）、湯德宗、廖福 特編（2007）、廖福特編（2008）、黃舒芃編（2009）等。

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其次，美國聯邦最高法院長期發展出的「政治問題不審查原則」涉及權力分立的相 關面向，國內學者對於美國憲法學「政治問題不審查原則」之研究，有李建良（1998：

161-197、1999：269-320）、李念祖（2000a：159-174、2000b：175-214）、湯德宗（1998：

121-160）等論著，可供參考。在美國聯邦最高法院審查基準方面，黃昭元（2004：45-148）

所撰〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析〉有深入的 分析。另林子儀（1997：639-707）〈言論自由的限制與雙軌理論〉一文有關「三重基準」

之架構，亦有參考價值。

(二) 外文部分

1.有關美國憲法史背景方面的專書：尤其在洛克納時代到小羅斯福新政時期，這一 段重要的「憲政變遷」，有幾本專書多所討論。如 Paul Kens（1990：1-232）的”Judicial Power and Reform Politics: the anatomy of Lockner v. New York”; Howard Gillman（1993：

1-317）所寫”The Constitution Besieged: The Rise and Demise of Lockner Era Police Powers Jurisprudence”,以及 William Leuchtenburg（1995：1-350）,”The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt”，主要研究新政時期聯邦最高法院對抗 小羅斯福及其新政改造的過程，對於司法積極主義在這時期的作用有頗多描述。

2、有關權力分立理論的再論述：Jeremy Waldron（2013：433-434）在其最近著作

〈在思想與實踐中的權力分立〉”Separation of powers in thought and practice?”主要在探 討，權力分立被設想作為評價一個現代國家法律和憲法安排的一項政治原則。而且必須 清楚從兩個原則去區分權力分立。這兩原則是，一是權力劃分的原則，警告我們應避免 讓政治權力過度集中任何一人、團體或機關的手中；以及互相制衡的原則，即任何一個 權力持有者的權力運作，都必須被其他權力者以行使權力運作方式，予以平衡與制約。

有關「違憲審查」（Judicial Review）理論：Alexander Bickle（1962：1-303）的”The Least Dangerous Branch”可以說是「違憲審查」理論的經典，作者曾任著名新政大法官 Frankfurter 的秘書，因此此書實際主要仍是從新政時期聯邦最高法院與總統的衝突這一 教訓，而特別強調法院要自我節制。Bickle 對美國「司法審查」創始人馬歇爾大法官的 批評很有名，因為他強調一個法律是否違憲在大多數時候並非自明的（亦即並不像馬歇 爾所說那樣聯邦最高法院在這方面有當然的權威），那不過是因為一定要有人去作最後 決定的政策問題。書名來自《聯邦論》的內容，即所謂司法部門雖然權力不來自人民授

予，但與立法和行政部門相比，其權力比較弱，所以是「最不危險的政府部門」。

Jesse Choper（1980：1-494）,”Judicial Review and the National Political Process”。此 書或可看成是「洛克納案」與「布朗案」個重大案件以後美國自由派憲法學家的第一階 段理論總結。作者提出對「司法審查」的一種所謂功能分析，亦即企圖說明在哪些方面 屬於聯邦最高法院的干預範圍，基本是認為聯邦最高法院應該集中在公民自由和權利方 面，而不要多干預行政和立法方面，這是非常典型的自由派立場。

Robert Burt（1995：1-462）,”The Constitution in Conflict” 此書提出一個所謂「憲法 解釋的三部門說」（three-branch theory），主張法院有權力判決國會或總統違憲，但這 個判決只具有建議性，除非三個部門都同意才有正式憲法效力。

桑司坦（Cass Sunstein）（1999）的”One Case At a Time”，此書提出「司法最小主義」

的主張，並認為這是最能代表近期美國聯邦最高法院的態度與未來傾向，是研究晚近美 國自由派憲法學界值得注意的範疇。桑司坦特別強調憲法的「不完全性」、「開放性」，

現在尤其強調最高法院要把「重要議題容後決定」（leaving things undecided）。桑司坦 比較代表自由派法學家中強調「司法自我節制」的一派，該書明確表示他與上述 Bickle 的主張有相似之處，都主張真正重大的決定應該主要是民選的立法和行政的事。

John H. Ely（1980：59-123），”Democracy and Distrust: A theory of Judicial Review”。

此書是「司法審查」理論界很有影響的一本，後來常被稱為代表所謂「結構解釋」，亦 即他認為憲法某個條款應該如何解釋只有以全部憲法文獻的一般性來理解，不可能就條 款本身去緊扣名詞的狹窄意義。該書認為美國憲法第 14 修正案因為其條款含義模糊，

正好給了一種「新的」司法權力。而其特別強調司法審查的正當性就是其具有代議補強 之功能。

3.探討大法官與政治的關係領域：原本的憲政設計之所以規定聯邦法官由總統任命 而非人民選舉，以及法官任期終身，都是為了使法官和法院可以相對處於政治過程之 外，但美國自從「布朗案」以來，法院常常站上美國政治的「風暴中心」，這可特別參 見：David O’Brien（1993：1-283）, “Storm Center: The Supreme Court in American Politics”。

尤其從八十年代開始，最高法院法官候選人被要求在聽證時陳述其對以往案例的態 度，實際就是要求法官們對全國重大政治爭端表態，導致法官提名過程的複雜化，這方

尤其從八十年代開始，最高法院法官候選人被要求在聽證時陳述其對以往案例的態 度，實際就是要求法官們對全國重大政治爭端表態，導致法官提名過程的複雜化，這方