重要名詞釋義

(一) 司法審查、違憲審查、司法違憲審查

司法審查意即違憲審查或稱司法違憲審查，其內涵是法院針對立法與行政機關是否 違憲而宣佈其作為失效的權力。根據美國法律學者亞伯拉罕（Abraham, 1991：55）指出，

司法審查權的定義，至少應陳述如下：「司法審查係任何法院擁有終局的權力（ultimate power）來宣告：1.任何法律；2.任何基於法律的公務行為（official action）；3.任何其他 由公務員（public official）所為，而被認為與憲法有所牴觸的行為，皆因違憲而無法據 以執行（unenforceable）。

19主要係指「一次一案」，透過法條來鎖定爭點範圍，不要把紛爭擴張到司法者無力或不宜判斷的範圍外

，因為作者認為極簡主義的價值，在於認知到法官審理案件時，經常缺乏相關資料，他們的判決也會 產生非預期中的後果。所以當法官們偏好採用狹窄淺顯的判決時，是基於對自己有限認知的體認。也 就是說，他們知道自己知識並非全面。參見Sunstein（1999），商千儀、高忠義譯（2001：2-5）；另外 亦可參閱Sunstein（1996）；中文學界討論請參見黃昭元（2002：875-917）、黃丞儀（2005：15-21）。

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司法違憲審查自一八○三年美國馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）案伊始，

以保障人民基本權利不受非法侵害，並為世界上多數國家所引進，號稱為「憲法守護 者」。惟欠缺民意直接授權及反多數性格，使民主正當性備受質疑，權衡「司法積極」

與「司法消極」之間，已成為發展司法違憲審查制度之重要課題。

司法審查的解釋理論，有原旨主義（包括文本解釋和意圖解釋）、體系解釋、翻譯理論、

普通法解釋方法、道德解釋、綜合解釋法、實用主義、司法自制論等各種解釋方法。

(二) 權力分立

依據盧梭的「國民主權說」，主權屬於國民並由國民保有全部權力，本諸立法權制 定之法律，既是國民公意之表明，自應有其優越的地位。此即在自然法觀念中，立法優 越的依據。（李鴻禧 1986：58）但在憲政主義國家中，行政、立法及司法三權分立，原 各司其職，是以權力分立原則為最重要之憲政原則。

1789 年法國人權宣言第 16 條即言「凡權利保障未臻確實，權力分立制度未予釐定 之社會，不能稱為有憲法之社會。」因此，權力分立確為憲政主義國家必要的制度設計。

而其「防弊」的目的其實遠大於「興利」的作用。質言之，權力分立與人權保障是憲法 國家確保人民自由免於國家不法權力侵害的兩項特徵要素，以及個別建立的法律工具。

（李建良譯 2012：30）因此，唯權力分立，始能確保人權的有效保護。

因為的國家權力，是由具體的人所擔當的；而人的恣意性，是不可能避免的，要降 此恣意性為最低，最確實的辦法，是將「國民的政治參與（Political Participation）、權力 分立（Separation of Powers）、基本人權（Fundamental Human Rights）保障、依法而治

（Rule of Law）」等原則，做為制定憲法的基準。（許世楷 1991：1-2）

國外學者 M. J. C. Vile 教授在其名著”Constitutionalism and the Separation of Powers”

中，提出「純的」權力分立原則（a“pure doctrine” of the separation of powers），應同時包 含六個要件：（林子儀等 2004：116-117）

1.以政治自由之維護與保障為目的；

2.統治組織區分為立法、行政、司法三部門；

3.各部門分別行使立法權、行政權與司法權等功能；

4.各部門僅能行使本身權力及功能，不得侵犯他部門的權力及功能；

5.禁止各部門之間的相互兼職；

6.各部門彼此間相互牽制，禁止單一之個人或群體控制整個國家統治機構。

權力分立原理為立憲制度的基礎，包括行政、立法、司法三種權力，不但同樣位居 根本大法—憲法—之下，而且同樣是源自憲法而產生之權力，彼此之間地位平等、相互 獨立，成為嚴格的同位（co-ordinate）存在。

美國耶魯大學法學與政治學權威教授 Bruce Ackerman（2000：633, 640）在其論著

「新式權力分立」”The New Separation of Powers”一文中，認為權力分立意味著：1.民 主正當性（democratic legitimacy）；2.專業能力（professional competence）；以及 3.基本 權利之保障與提升（protection and enhancement of fundamental rights）。

(三) 分立政府

關於分立政府（divided government）一詞，我國學者翻譯的詞彙甚多，如「分立政 府」、「分治政府」、「分裂政府」、「分黨控制政府」等。由於分立政府係奠立於「二元民 主正當性」（dual democratic legitimacies）²⁰的基礎，亦即行政與立法部門係經由不同選 舉不同選民支持不同政黨勝選而產生，缺乏一致性政黨領導，因此在競爭性政黨政治的 情況下，容易引發兩者政策立場之爭執。在我國的民主憲政史上，2000 年到 2008 年之 間，即產生由民主進步黨在總統大選獲勝而贏得行政部門的執政權，國民黨則在立法委 員選舉中贏得多數席次而擁有國會主導權，此時期即稱為分立政府時期。

(四) 民主正當性

關於民主正當性的辯論：一般認為，法官作為一權力控制機關，卻獨為三權力機關 唯一缺少直接民意基礎者，應注意其本身在行使職權時，是否逾越了其功能上的界限，

而侵犯到憲法所賦予其他國家權力機關之自由活動空間；尤其是對代表人民意志的立法 權，不當的控制，將對民主法治國家的體制造成威脅。

基於為司法審查的民主正當性辯論，艾克曼教授提出二元民主理論與「憲法時刻」

理論為違憲審查的反多數困境（counter-majoritarian difficulty）提供學術上之合理化基 礎，而伊利（John Hart Ely）教授在”Democracy And Distrust：A theory of Judicial Review”

書中，也提出了「民主代議制加強理論」（representation-reinforcing theory），以解決司 法違憲審查權與民主理念的衡突，予以理論性的補強。

20 dual democratic legitimacies 一詞彙係引自 Linz (1994：3-87)；參照吳重禮（2001）。

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但我國因為大法官解釋憲法或統一解釋法令的權力係來自憲法的明文規定，²¹因 此，可以說有其來自憲法明確授權的正當性。因此本文作者採肯認其具解釋憲法之正當 性立場，將不擬在此民主正當性議題上多所著墨。