結論

自 1987 年政府開放赴大陸探親後，兩岸經貿交流日趨頻繁，大 陸地區充沛與低廉的資源及勞力、文化語言差異小的優勢，引發產業 赴大陸的投資熱潮，故於 1991 年起，我國逐漸透過行政命令與《臺 灣地區與大陸地區人民關係條例》正式開放對大陸之投資¹。

過去十餘年兩岸經貿往來日益熱絡，但卻是不平衡的關係：台 商、台資與貨品登陸者極多，陸商、陸資與貨品登台則困難重重，兩 地間人數往返更是一大落差。由於台商在大陸進行經貿行為，在當地 衍生之訴訟與糾紛機會亦相對提高，且審判法律之適用皆以大陸法律 為準據法，雖然我國法律制度未曾中斷發展，日漸奠基了濃厚理論與 實務基礎，經濟發展亦先行於大陸數年，但是我國經濟對於大陸之依 賴日深，若僅著墨於我國法制或表面地理解大陸法制，將不敷現實狀 態之發展，如何慎重對待大陸法制發展並結合兩岸經貿往來互動，應 為我國法學界之新使命²。

時至今日，台商企業在大陸之投資已逐漸深入紮根，如何全面保 護無形智慧財產權，不受人員流動與產業本土化影響，成為重要議 題，畢竟不論身處國內外，企業對於自身技術水準之權益保護均不得 輕忽，方能維持有效之競爭力度。關於大陸之專利、著作權與商標等

1 請參考國家政策研究基金會 2001 年 2 月 11 日舉辦之「大膽西進 vs.根留臺灣」座談會實錄，

主持人江丙坤先生與黃鎮台先生之引言。http://www.npf.org.tw/Symposium/Symposium008.htm，

最後連結日期：2006 年 8 月 23 日。

2 王文杰著，嬗變中之中國大陸法制，交大出版社，2004 年 12 月，頁 353。

公示制度下之權益保護，學界已熱烈討論，然而關心商業秘密制度之 人，似為少數意見，故本文稍事整理今日之相關討論，期待架構一幅 以台商企業利益為出發點之大陸商業秘密保護機制藍圖。

壹、商業秘密之構成要件

我國學者分析《營業秘密法》所得之構成要件為：「非一般涉及 該類資訊之人所知、實際或潛在之經濟價值與實施保密措施」，大陸 學者則普遍認為《反不正當競爭法》所謂之構成要件為：「秘密性、

經濟實用性以及管理性」，二者最大差異在於台灣要求最低程度之創 新性，而大陸則注重未公開要件之滿足。雖然部分大陸學者認為創新 性亦為構成要件之一，然而法院實務判決卻予以否認，基於台商企業 注重實務應用之成效，本文採納法院意見，否認創新性之存在，故建 議台商企業決議採行商業秘密為技術資訊或經營資訊保護措施時，應 集中注意力於經濟實用價值之確認、合理管理措施之實施，以及確認 該保護客體之秘密性未遭破壞，無論是特定知識之人或一般人士若可 於保護範圍以外取得，則他人之合理抗辯成立機會相對提高，實施商 業秘密保護措施即無實益。台商企業應注重保密措施之規劃並加強執 行，以避免糾紛產生時，因秘密性遭破壞而落入公知領域，並成為員 工所得掌握之權利，即一般性知識、經驗與技能，此為商業秘密侵權 訴訟中之抗辯良方。

貳、商業秘密保護之主體與客體

《反不正當競爭法》之適用主體雖為一爭議問題，然若以《反不 正當競爭法》與《民法通則》共同分析商業秘密權利適用主體，則非 大陸公民之自然人將不受商業秘密保護，不過《反不正當競爭法》與

《刑法》均保護法人權益，台商應審慎評估以何種身份進入可獲得較 全面之保護。

此外，前往江蘇省投資之台商企業應注意《江蘇省實施「中華人 民共和國反不正當競爭法」辦法》，該辦法擴大了《反不正當競爭法》

之適用主體，進而使商業秘密之保護主體亦隨之擴張，凡從事與市場 競爭有關活動之經營者以外的組織和個人，均需承受《反不正當競爭 法》之規範，即自然人亦得為適用主體。

若台商企業在大陸成為商業秘密使用權人，因審判過程或判決結 果均將對使用權人造成影響，應得以依照《民事訴訟法》第五十六條 但書申請參加訴訟，擴大台商使用權人之權益保護。

參、商業秘密之侵權態樣

我國與大陸之商業秘密侵權態樣無重大差別，均懲罰採用不正當 手段獲取商業秘密，與實施二手洩漏或使用者，另亦針對應保守秘密 者之洩密與使用行為做出規範，唯獨關於第三人之過失侵權，略有不 同規範標準。

我國《營業秘密法》第十條第一項第二款係針對第三人之重大過 失予以處罰，以客觀標準要求當事人較低的注意程度，須顯然欠缺一 般人之注意，若稍加注意，即不致發生過失³，然而大陸《刑法》並 無輕過失、重大過失之立法設計，因此條文僅以「應知」二字規定，

即可構成過失犯罪，此為台商企業應審慎利用之訴訟策略。若成為被

3 謝銘洋等著，營業秘密法解讀，月旦出版社，1996 年 11 月，頁 112。

告時，或可提出學者杜國強之見解，因主觀惡性較小，採用民事賠償 方式，以獲得教訓為目的即可，無須介入刑法規範⁴。若台商企業認 為第三人過失侵權結果不易達到刑事追訴標準，亦可參考學者意見，

利用民事救濟途徑保障權益。

依《反不正當競爭法》第十條之規定，技術資訊與經營資訊皆屬 商業秘密之範疇，其中，較具爭議性之保護客體為客戶資料。在實務 中，相對技術秘密而言，僅以客戶名單為由進行之侵權訴訟，原告勝 訴率較低，此因競爭市場中，客戶屬於流動的狀態，客戶關係之形成 與存續並非企業單一行為即可完成。客戶名單大體而言具有一定形 式，然而並非所有有價值之資訊均符合商業秘密構成要件，故不宜直 覺式以資訊本身價值與功能評斷受商業秘密保護與否，應回歸《反不 正當競爭法》第十條第三項檢驗之。

技術秘密與經營秘密在理論上均受到保護，但是實務中，二者存 在著不平等地位，因為技術較中性，可具體列出保護要件，但是經營 秘密會受到經濟理論與市場競爭政策變化影響，其保護要件之寬鬆應 時而變，今日較重視資訊之秘密性對於其包含之經濟利益是否具連動 影響效果，若以商業秘密保護資訊秘密而能提升經濟利益或增加競爭 優勢，則獲得商業秘密保護之可能性增加，反之則否。

除上述二者，商業秘密亦可能包括 Know How、非專利技術、暫 時性商業秘密與消極性商業秘密等，不過由於法無明文規定予以保 障，因此需待訴訟產生時，由法院逕行依據商業秘密構成要件判斷其

4 杜國強，「侵犯商業秘密罪罪過形式探析」，知識產權，2002 年第 3 期(2002 年 5 月)，頁 35。

內涵，故究竟何者可適用商業秘密保護應視個案而論，台商企業切勿 因掌握部分判決而自行擴張非明文化之商業秘密保護客體。

肆、侵犯商業秘密之行政救濟

中國大陸行政機關涉入商業秘密保護為其法制特色，其中又以

《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》所採納之「接觸與相似原 則」影響最大，其彌補了侵犯商業秘密的隱蔽行為而導致直接證據之 貧乏問題，若台商身為原告時，僅需證明(1)商業秘密為其合法所有；

(2)被告竊取、使用之資訊與原告的商業秘密內容具有一致性或相同 性；(3)被告有接觸原告商業秘密之事實或獲取該商業秘密的條件，

降低了原告蒐集直接證據之難度與責任；反之，若台商身為被告時，

則可舉證或提供使用資訊之合法來源，即得為破除使用此原則之有效 抗辯。

此外，工商行政管理機關得依職權或依當事人申訴、控告等途徑 發現、查處違法行為，當證據可能滅失或者未來難以取得之情況下，

先行採取登記保存措施，且權利人僅需出具自願對強制措施後果承擔 責任之書面保證，工商行政管理機關即可責令被申請人停止銷售使用 權利人商業秘密生產的產品，此法較民事保全程序需提供金錢擔保更 有利於台商企業同時保護被侵害之產品與資金運用靈活度。

除工商行政管理機關，各地制訂相關侵權救濟措施之科技行政管 理部門亦得執行相關職權，且其處罰較《反不正當競爭法》與《關於 禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》嚴格，若台商企業所處之地為深 圳、珠海，亦可考慮採行此一救濟管道。

伍、侵犯商業秘密之民事救濟

採行民事訴訟為侵權救濟途徑時，台商企業應注意法院關心之重 點乃產品或設備之技術表現，而非整體性能、特徵和所獲榮譽，應排 除只有整體商業秘密才能成為保護客體的錯誤認識，否則反將凸顯主 觀上存在權利主張大而全之誤會，或是訴訟能力未達清晰表達之程 度，而喪失獲得法官心證之先機。

民事訴訟策略眾多，如何搭配使用，將成為勝訴關鍵。如前所述，

為保護商業秘密之秘密性完整度，台商企業應採取分段式舉證，先針 對被告採用之不正當手段或非法使用為證據重點，而後視被告抗辯狀 況逐次提供擁有商業秘密之證明，須注意的是，舉證期限消滅以前，

應明確請求保護之秘密範圍，且於訴訟中不隨意變更，否則法院得因 訴訟請求無法確認而直接駁回。

若台商企業成為被告時，可以破壞原告商業秘密構成要件角度切 入，先以秘密性喪失為攻擊重點，藉由公共領域之資訊提出反證，或

若台商企業成為被告時，可以破壞原告商業秘密構成要件角度切 入，先以秘密性喪失為攻擊重點，藉由公共領域之資訊提出反證，或