第六章 巨災債券交易之法律關係與監理議題
第四節 國際監理立法實例
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第二項 公司法及證券交易法之適用問題
如前述，巨災債券係屬公司債券之一種，因此必須檢視我國現行公司法及證 券交易法相關法規於巨災債券交易之適用情況。
由我國公司法第 247 條109及證券交易法第 28 條之四110之規定可知我國對於 公司債之發行總額均有限制。然而，特殊目的機構於發行巨災債券時均會達到一 定發行規模以降低發行成本，可想而知資本額勢必相當龐大。惟須注意者，特殊 目的機構本身係為了達成「破產隔離」及「與創始機構債信分離」之目的而設立 之經過法人（Pass-Through Entity），並非營運法人（Operating Entity），除了自 創始機構所移轉之資本外，幾乎無其他額外資產111，又因其非營運法人，若將額 外資金置於特殊目的機構之下，亦無法為創始機構創造額外之利潤，故特殊目的 機構之資本額通常偏低。如依據公司法及證券交易法對於發行總額之限制，創始 機構是否有意願成立高資本額之特殊目的機構，恐有疑義。因此，本文建議應修 法將特殊目的機構之發行總額限制排除適用公司法及證券交易法之規定，始得提 高創始機構設立特殊目的機構發行巨災債券之意願。
第四節 國際監理立法實例
由於保險證券化之交易已深深影響國際保險及再保市場之現況，因此如何建 立一套完善的監理體系以利能夠有效對相關交易活動進行有效之監理乃是目前
109 公司法第 247 條：「公司債之總額，不得逾公司現有全部資產減去全部負債及無形資產後之 餘額。
無擔保公司債之總額，不得逾前項餘額二分之一。」
110 證券交易法第 28 條之四：「已依本法發行股票之公司，募集與發行有擔保公司債、轉換公 司債或附認股權公司債，其發行總額，除經主管機關徵詢目的事業中央主管機關同意者外，
不得逾全部資產減去全部負債餘額之百分之二百，不受公司法第二百四十七條規定之限制。」
111 同前揭註 86，頁 176。
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第一項 百慕達之保險修正法（Insurance Amendment Act 1998）
由於百慕達目前已是國際性重要之租稅優惠地，加上法令規定寬鬆，
因此有許多海外公司在此設立，其中包括許多保險及再保險公司。因此百 慕達對於替代性風險移轉工具之發展上亦處於領先之地位，可想而知，在 監理制度上，亦領先他國許多。
為了提供保險證券化業務適當之法律與監理基礎，百慕達於 1998 年針 對該國保險法(Insurance Act 1978)增訂了保險修正法。由於在其保險法中對 於保險業務之定義相當廣泛，且未以保險利益與風險移轉為保險契約存在 之前提112。儘管如此，巨災債券在百慕達之定位仍有不確定之處，於缺乏 保險利益之情況下，極可能被歸類為賭博性契約。為解決此一不確定性，
於 1998 年通過保險修正法，此後，凡是特定事件發生時必須提供金錢支付 之契約，皆可視為「指定投資契約」（Designated Investment Contract）加 以管制，而不會被視為保險契約或賭博契約（Wager Contract）；簽訂此種
112 Bermuda Insurance Act 1978 §1: “insurance business” means the business of effecting and carrying out contracts— protecting persons against loss or liability to loss in respect of risks to which such persons may be exposed; or to pay a sum of money or render money’s worth upon the happening of an event, and includes re-insurance business;”
113 同前揭註 24，頁 224-225。
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外，針對以創始機構實際損失之保險證券化商品是否仍屬於指定投資契約 之範圍之內？若是，則可能使得未受保險法規監理之對象卻藉由保險證券 化之行為進行再保險業務114。
第二項 美 國 伊 利 諾 州 之 「 特 殊 目 的 再 保 險 公 司 法 」 (Special Purpose Reinsurance Vehicle Law)及「防護性單位公司法」（Protected Cell Company Law）
美國保險監理體系之確立是一項各方利益長期角力的過程，直至美國 聯邦政府於 1945 年通過麥可倫－佛格森法案（McCarran-Ferguson Act），
以法律形式確立了由各州為主導之全國性保險監理制度，賦予各州立法機 關制定保險政策法規和監理之權力與責任。職是之故，本文之舉例則引用 伊利諾州州法作為說明之範例。
一、特殊目的再保險公司法
本法之目的在於促進資產讓與保險人（Ceding Insurer）資產證券化之 進行與新集資管道之提供。投資人購買證券之對價乃用以承擔依特殊目的 再保險契約（SPRV Contract）所移轉之風險。該筆對價累積之基金，於約 定保險事故發生時，用以滿足特殊目的再保險人對創始機構之保險金給付 義務。反之，若保險事故不發生，則特殊目的再保險人於證券到期日前，
將本金加計利息給付予投資人115。
關於特殊目的再保險機構之設立，該法採事前許可之立法，換言之，
在未經向州主管機關取得「有限權利許可」（Limited Certificate of Authority）
114 Hsin-Chun Wang, Alternative Risk Transfer and Reinsurance Regulation: Regulation Issues Arising from Financial Reinsurance and Securitization of Insurance Risk, Insurance Monograph, 2001,9, at 173.
115 同前揭註 5，頁 147-148。
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116 Illinois Insurance Code. - 215 ILCS 5/179E-15。
117 同前揭註 112，頁 174。
118 Illinois Insurance Code. - 215 ILCS 5/179E-95:“Insurance securitization deemed not to be transaction of insurance business. The securities issued by the SPRV under an SPRV insurance securitization shall not be deemed to be insurance or reinsurance contracts. An investor in securities issued pursuant to an SPRV insurance securitization or any holder of those securities shall not, by sole means of the investment or holding, be deemed to be transacting an insurance business in this State. The underwriters or selling agents (and their partners, directors, officers, members, managers, employees, agents, representatives, and advisors) involved in an SPRV insurance securitization shall not be deemed to be conducting an insurance or reinsurance agency, brokerage, intermediary, advisory, or consulting business by virtue of their activities in connection therewith.”
119 Illinois Insurance Code. - 215 ILCS 5/179A-5.
120 Illinois Insurance Code. - 215 ILCS 5/179A-10.
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資人。而關於防護性單位之設立，非經主管機關書面同意其設立計畫前，
不得成立。
防護性單位之資產，是為了滿足保險金給付義務及對證券投資人之義 務。其與防護性單位公司之一般資產應完全分離，禁止流通。若是一公司 內有數個防護性單位時，各防護性單位間之資產、負債及成本支出等亦相 互獨立。各防護性單位之資產僅以其所承擔之單位風險為限。然而，縱使 防護性單位之資產獨立於公司之一般資產，然創設防護性單位並未同時賦 予其法人格之地位，亦即，所有移轉至防護性單位之資產皆屬該公司所有，
但其並非該防護性單位資產之受託人121。
而與前述「特殊目的再保險公司法」相同，本法亦針對防護性單位所 發行之證券做定義，規範其不具有保險或再保險之性質122。而投資人購買 證券之行為亦不構成從事保險業務之行為。
由前述內容可知，由於保險證券化之特殊目的機構具有再保險機構之 特性，因此其與一般資產證券化之特殊目的機構有一些不同之處，分別為：
1. 其設立監理標準與審查程序上，較一般資產證券化特殊目的機構之設立 流程嚴謹；2. 其應符合較嚴格之資本適足要求及定期財務報表之揭露義務；
3. 設立後之監理標準亦較為嚴格，如重大事項變更之報告義務及隨時接受 檢查之義務。
第三項 小結
由於將保險證券化業務排除於從事保險業務範圍外，已是目前保險證 券化監理架構之演變趨勢，此一目的在於便利保險證券化交易及增加監理 效率，然而如欲將保險證券化引進我國，參考以上介紹之國際立法監理實
121 Illinois Insurance Code. - 215 ILCS 5/179A-15
122 Illinois Insurance Code. - 215 ILCS 5/179A-35
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例，我國應採取何種監理模式始能符合我國目前現況，以提供適合巨災債 券等保險證券化商品發展之環境？
由於百慕達之立法例准許其財政部「指定」符合一定條件之契約，使 其溯及成為指定投資契約，此一方式可能嚴重影響法律之安定性，亦容易 遭致濫用之可能性，似不宜採取此一立法模式。
又參酌伊利諾州之特殊目的再保險公司法可發現，其規範了嚴格的設 立許可標準及破產遠避之要求，對於投資人之保障較為周延。然其要求之 最低資本門檻較高，使得設立成本增加，恐降低設立之意願。職是之故，
為提高設立意願，建議於立法設定最低資本門檻時，應根據可能具有設立 能力公司之資力決定一適宜之資本門檻，以避免因過於嚴苛之條件，反而 扼殺巨災債券等保險證券化商品於我國之發展機會。
而防護性單位制之問題在於，其將防護性單位設置於公司內，縱使其 資產與公司之一般之財產隔絕分離，於公司面臨破產清算風險時，亦難保 能不受任何波及。例如，因防護性單位並不具有獨立法人格，是否能就滿 期之保費債權行使請求權？
因此，我國於規劃未來監理架構時，應可參考各立法例之優點，進而 根據國內市場現況及現行法規加以調整，而得出一適合我國現況之監理規 定。