第六章 巨災債券交易之法律關係與監理議題
第二節 當事人之法律關係
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第二節 當事人之法律關係
按巨災債券當事人間之法律關係主要可分為 1. 特殊目的機構與創始機構 間之再保險契約關係；2.特殊目的機構與信託業者之信託契約關係；3. 特殊目的 機構與投資人間之債券契約關係，本節將詳細就這三種關係說明之。
第一項 特殊目的與創始機構間之再保險契約關係
創始機構（風險承擔者）為了將其自身所承擔之危險移轉至特殊目的機 構以利證券化之進行，故藉由特殊目的機構與創始機構間關於保險費債權與 危險移轉之交易，性質上屬於再保險契約無誤。由於目前使用巨災債券移轉 風險之創始機構仍以保險公司居多，故以下將以特殊機構與創始機構簽訂再 保險契約之情況進行說明。
按再保險者，係指保險人將其所承保之危險責任之一部或全部，移轉由 他保險人承擔之保險契約。從法律的角度上看，再保險為移轉危險責任之契 約，以原保險人基於原保險契約所負之責任為對象，故屬於責任保險。94亦即 當原保險人因原保險契約上所約定之危險發生，致負有賠償義務而履行給付，
因此而遭受損失時，再保險人依其所承擔之比例予以賠償原保險人。以巨災 債券之情況來說，創始機構通常為巨災保險之保險人，基於避免因巨災損失 之發生，使得面臨失卻清償能力之風險，因而將其所承擔之風險移轉至特殊 目的機構承擔，待約定給付條件成就之後，特殊目的機構即需以債券本金賠 付創始機構，填補其損失。
然而就特殊目的機構與創始機構間之再保險契約究竟屬於哪一類型之再 保險？試說明如下：再保險之利用型態雖然隨著金融環境之發展，型態越來
94 同前揭註 53，頁 33。
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越多元，但就各方型態加以分類，大致可分為臨時再保險與合約再保險二種。
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一、 臨時再保險（Facultative Reinsurance）
顧名思義，乃於分保人在業務上有需要時，逐次辦理再保險。其主要特色 在於，再保險當事人對於業務之接受具有完全的自主權（Facultative Reinsurance）；換言之，保險人是否要再保險、再保險多少，全視其自身 情況而定。同樣地，再保險人也可以根據危險之性質，本身承擔之能力等 酌量決定是否接受該業務。此種再保險最常運用在危險過份巨大且集中，
或合約再保險無法容納時，必須立即藉由臨時再保險以分散部分風險。然 而，由於臨時再保險必須逐次辦理，手續繁瑣，且再保險人接受與否完全 取於再保險人，往往容易耽誤時程；且來洽詢之風險大多為巨額或性質特 殊，其危險難以消化者，對再保險人不確定性甚高，因此基於以上缺點，
臨時再保險即逐漸被合約再保險所取代。
二、 合約再保險（Treaty Reinsurance）
此為許多再保險方式之總稱，係指當事人間先行訂定再保險交易上所需各 項事宜，如再保險方式及成分、承保範圍等細項，並將之製作成條款，由 雙方當事人簽署之。此一方式雖有利於雙方各自遵守其義務，但也容易產 生商業機密外洩之可能性。
根據以上兩種分類方式，再觀察巨災債券之性質，不難發現其應屬於合約 再保險者，此係由於特殊目的機構與創始機構間之再保險契約乃已藉由事 先規劃，而非屬於臨時需要而安排之臨時再保險。
95 同前揭註 53，頁 33。
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第二項 特殊目的機構與信託業間之信託契約關係
巨災債券交易中，特殊目的機構同時扮演債券發行人及再保險人之角色，
然而為了確保投資人未來債權之實現（即期滿得領回本金及利息）及創始機 構於巨災發生後所需支付之損失賠款，特殊目的機構會將自資本市場投資人 募集之資金交付信託基金，以避免受到創始機構財務狀況惡化之影響，而危 害投資人及創始機構之權益。一旦於契約約定之巨災事件發生後，特殊目的 機構始得動用信託基金內之資金以支付巨災損失賠款；而信託業依照特殊目 的機構信託旨意，為其利益進行債券本金之管理及收益。因此，特殊目的機 構與信託業者間乃成立信託契約關係。信託基金必須為一單獨分離之基金帳 戶，以利於日後利息支付、本金清償或保險賠款給付。此種基金帳戶有兩種 設立方式：1. 設置於特殊目的機構內，但必須與其他帳戶有所隔離；2. 設置 於特殊目的機構外，但仍須維持其獨立與區隔性。美國保險監理官協會於 1999 年所通過之受保護帳戶公司模範法（Protected Cell Company Model Act）即採 前者之模式，但我國目前並無此種法規，僅能適用信託法之相關規定。
所謂「信託」乃是指委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信 託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信 託乃是源自於英美法系之法律制度，英文為 Trust，有信任及信賴之涵義，目 前學界通說認為，信託應是始於英國的用益權（Use）制度96，係一種為他人 利益管理財產之制度。而信託制度演變至今，雖各國規範有所不同，但仍發 展出以下共同基本法理：
一、 信託之基本法理
（一） 意思自治：就委託人而言，同時享有設立信託及確定設立信 託目的之自由；就受託人而言，其享有是否接受信託之自由，
96 王志誠，信託法，五南，2009 年 4 月，頁 2。
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於接受後，對於信託財產之管理與處分亦享有廣泛之裁量 權。
（二） 所有權與利益分離：信託一旦成立，委託人移轉與受託人之 財產即為信託財產，受託人即享有受託財產之所有權，可以 如同真正所有權人來管理及處分信託財產，但前提係不能為 受託人自己之利益而使用信託財產或將處分之利益歸於己有
（三） 信託財產獨立：信託一旦成立，信託財產即從委託人之自有 財產中分離，成為一項獨立之財產，受託人即喪失對該特定 財產之所有權。而受託人所享有之信託財產所有權亦僅為名 義上之所有權，受託人於管理處分信託財產時，必須將信託 財產與其固有財產分離，當受託人破產時，信託財產亦不得 計入破產財產中97。
二、 受託人之義務
而關於受託人於信託法上之主要義務即是按信託契約之具體內容來管理 信託財產，故在實務操作上必須將其義務具體化，以便受託人遵循並管 理。而其義務包括：
（一） 管理事務之義務：信託之目的是希望透過信託人之專長，協 助委託人管理財產，達到專業理財、有效運用資金。於巨災 債券之情況下，亦希望藉由交付信託基金可達到有效運用資 金之效果，以獲得定期支付投資人債息之資金。
（二） 善良管理人注意義務：依據我國信託法第 22 條：「受託人應 依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。」在法 律上，受託人為信託財產之所有人，實際上享有利益者為受
97 陳春山，信託及信託頁法專論，臺灣金融研訓院，2000 年 8 版，頁 67-68。
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1. 預防利害衝突：禁止、監督或限制自己交易（self dealing）；
法院撤換不適任之受託人，我國信託法亦有類似規定101；
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3. 監督忠實義務人：要求忠實義務人準備簿冊，記錄其使用 授權之情形，藉此等方式增強委託人之監督能力。
4. 以移轉財產權作為有力的救濟手段:藉由忠實關係之認定，
法律賦予委託人強大的財產權以資對抗忠實義務人。忠實 義務人只能依據授權內容並為委託人之利益而處理事務，
忠實義務人如濫用權限，委託人可以在忠實關係存續期間 請求法院救濟，。
第三項 特殊目的機構與投資人間之債券契約關係
特殊目的機構受讓由創始機構所承擔之風險後，藉由發行證券之方式，
將風險移轉至金融市場之投資人，由其一同分擔。投資人於購買債券後，特 殊目的機構必須按照債券約定之債息支付方式定期給付予投資人。如前所述，
由於巨災債券就其性質而言，不論是本金沒收型或是本金保證型巨災債券，
都與我國證券交易法第 6 條第 1 項所規範之公司債相同，因此屬於有價證券 之一。而何謂「有價證券」？根據同條之規定：「本法所稱有價證券，指政 府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購 權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利 之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體 有價證券者，亦視為有價證券。」可知其內容。而此所謂「其他有價證券」
則包括受益憑證、認購權證或外國之股票、公司債等具有投資性質之有價證 券。由此亦可發現，我國證券交易法所規範之有價證券，其內容與一般有價 證券有所不同，僅限於資本證券，而不及於貨幣證券或財務證券102，如支票、
本票等工具。又依據證券交易法第 2 條之規定：「有價證券之募集、發行、
102 賴源河，證券管理法規，糠素儀，2002 年。
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所定義之證券。同時，美國證交會（Federal Securities and Exchange Commission, SEC）亦認為巨災債券屬於 SEC 所監管之證券。103 Accounting, December, 31, 2008.104 林昭志，替代性風險移轉之法律與監理議題之探討：以財務再保險與巨災債券為討論重心，
高大法學論叢，第 7 卷第 1 期，頁 38-39。
105 係指新發行證券以外之交易市場，使已公開發行或私下發行之金融證券買賣交易得以進行。
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須要求發行人陳報資產狀況改變過程；4. SEC 會對於證券市場（stock exchange market）或店頭市場（over-the-counter market）之中介商或經銷
須要求發行人陳報資產狀況改變過程；4. SEC 會對於證券市場（stock exchange market）或店頭市場（over-the-counter market）之中介商或經銷