第六章 巨災債券交易之法律關係與監理議題
第一節 巨災債券之法律性質
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第六章 巨災債券交易之法律關係與監理議題
結合保險與金融工具之替代性風險移轉方式常造成法律與監理上之問題。在 決定金融或保險商品所適用之法規與監理事項時，基本上係依照其商品型態加以 決定。例如在我國之證券交易法、期貨交易法及保險法中分別對於「有價證券」、
「期貨交易」、「保險」等業務，給予不同之定義。
由於巨災債券等保險證券化商品係以非傳統之方式處理傳統性風險，同時具 有不同商品特性而可能適用一個以上之法律規範或受到不同主管機關之監理。因 此，保險證券化商品之監理問題時常產生爭議，然而，若要判定所適用之法規，
則需先行分析各項交易型態及其內容。
第一節 巨災債券之法律性質
第一項 巨災債券是否為保險業務
在判斷是否為保險業務前，必須先釐清何謂「保險業務」。雖然有學者89認 為必須從其商品本質判斷，不應受發行者及其名稱所限制，但仍有爭議的是，
對於保險業務之具體判斷標準為何？
一、 由美國法觀點出發：
在 1945 年麥可倫－佛格森法案（McCarran-Ferguson Act）中，確立了州政 府對於保險業務之管理有管轄權，然而並未對於「保險業務」之概念做出定 義性的規範，而州政府管轄之重點在於避免保費過高、削價競爭、不公平差 別待遇等事件90。直至 1979 年 Group Life and Health Ins. Co. v. Royal Drug Co.
及 1982 年 Union Labor Life Insurance Co. v. Pireno 二案中逐漸建立判斷「保
89 江朝國，保險法基礎理論，瑞興，1995 年 9 月，頁 19。
90 Kenneth S. Abraham, Insurance Law and Regulation: cases and materials, 4th ed, Westbury, N.Y.:
Foundation Press Thomson west, 2005.
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Adjuster: Stripping Away Antitrust Immunity in the Insurance Field.‧ 國
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於再保險概念之衍生性商品，若考量保險業之清償能力及保護保單持 有人之權益納入考量時，則應將巨災債券歸類為保險業務為宜。
因此，就美國法制檢驗標準而言，似乎僅有損失填補且沒收本金型之巨災債 券符合上述三項檢驗標準。此外，雖然美國保險監理官協會（NAIC）於 1999 年通過之受保護帳戶公司模範法（Protected Cell Company Model Act）中明確 規範保險證券化業務之定位並非屬保險業務之範圍，似已解決此一問題，但 本模範法並不具拘束各州之效力92。
二、 由我國法觀點出發
我國保險法第一條規定，所謂保險係指當事人約定，一方支付保險費於他方，
他方對於因不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。
換言之，透過保險技術之運用，將風險分攤消化於共同團體。故保險之主要 特徵乃在於「風險移轉」及「風險分攤」二項。然檢視巨災債券之類型，本 金保證型之巨災債券僅為創始機構於巨災事故發生後之資金融通工具，並無 風險移轉之成分，僅有損失填補且本金沒收型之巨災債券符合「風險移轉」
及「風險分攤」二項特徵。
第二項 巨災債券是否為有價證券
一、 由美國法觀點出發
美國司法實務曾對於投資契約作之以下定義：1. 金錢之投資；2. 共同 之企業；3. 獲利之期望；4. 他人之努力。如將上述標準檢驗巨災債券，
可發現巨災債券似乎均符合上述檢驗標準。
二、 由我國法觀點出發
依照我國證券交易法第 2 條：「有價證券之募集、發行、買賣，其管 理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律
92 同前揭註 34，頁 98。
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之規定。」因此，若巨災債券屬於證券交易法中之有價證券時，則應 受到該法之監督與管理。究其巨災債券之名，是否為一公司債？公司 債乃表彰對公司債權之有價證券，換言之，即發行公司與公司債債權 人間立於資金之借貸關係。因此其特徵在於發行公司須「按期支付利 息」及「到期償還本金」。就巨災債券之商品內容而言，本金沒收型 之巨災債券得於巨災事件發生後，動用全部債券本金賠付予創始機構，
故不符合公司債特徵，然而其債息之約定與發行程序卻與公司債相似，
似仍可解釋為公司債之一。本金償還型之巨災債券因其符合前述兩項 特徵，故可認為係公司債無疑。既其性質與公司債相同，屬於我國證 交法所規範之有價證券之一，其發行自應受我國證交法之規範及限 制。
第三項 巨災債券是否為金融資產證券
我國於參考美、日實務及市場配套機制後，於 2002 年公布「金融資產 證券化條例」，證券化類型包括企業貸款、住宅貸款、現金卡債權、汽車 貸款債權、企業應收帳款債權等。
巨災債券等保險證券化商品之產生乃源自於資產證券化之架構，因此 巨災債券得否適用金融資產證券化條例之相關規定，需視其是否屬於該條 例中之金融資產證券之一。此一問題可由特殊目的機構之角色進行分析。
觀察金融資產證券化條例針對特殊目的機構所得受讓資產之規定均屬 資產面之項目，然而巨災債券自創始機構受讓之承保風險責任，為一負債 面項目。此外，二者產品投資人所承擔之風險不同，分別為保險風險及信 用風險；再者，巨災債券可藉由發行時約定沒收投資人本金之條件。反觀 金融資產證券，因其是以受讓之金融資產為其擔保，因此投資人面臨喪失
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本金之風險較低。有鑑於此，應可認為巨災債券並非屬於我國金融資產證 券化條例之金融資產證券，故無金融資產證券條例之適用可能性。
第四項 巨災債券是否為衍生性金融商品
依據我國期貨交易法第 3 條：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨 交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、
利率、指數或其他利益之下列契約之交易。」可知，由於指數型及參數型 巨災債券之啟動機制係與一參考指數相連結，其本質可歸類為一衍生性金 融商品。然就巨災債券債息之約定與衍生性金融商品有違；再者，衍生性 金融商品採保證金交易方式，亦與巨災債券之投資人需先繳清本金有別。
由於巨災債券所涉及之投資風險顯較衍生性金融商品為小，為有利於巨災 債券之發行，似不宜將巨災債券解釋為衍生性金融商品。
第五項 巨災債券是否為賭博契約
一般而言，許多國家在法規上對於賭博性契約或射倖性契約大多認為 無效。法律禁止利用偶然、無法控制之事件獲取利益之任何合約或安排，
而巨災債券即是根據外在事故，例如巨災事件或其他無法控制之指數。這 些交易都可能被視為賭博性契約。然而，這一概念是否亦可適用於巨災債 券等保險證券化商品呢？一般而言，保險證券化等商品被視為商務契約
（Commercial Contract）而被豁免於相關禁止賭博契約之法規。93
93 Bertil Lundqvist, Catastrophe Bonds as a method of Securitizing Insurance Risk, in New Developments in Securitization 1999, Commercial Law and Practice Course Handbook Series PLI OrderNo, A0-0033, Practising Law Institute, December, 1999, at 810-811.
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