學生在學關係之理論

在陳啟榮氏的研究中，將國內外學者之見解加以綜合⁵¹，歸納出學校與 學生間的法律關係有四個重要的理論，以下依序予以說明：

(一) 傳統特別權力關係

特別權力關係又稱為特別服從關係，乃指對應於一般統治關係或一 般法律關係，係基於法律之特別原因及權力服從關係，指當事人之一方，

在一定範圍內有命令強制之權力，而義務相對人從而負有服從義務之法 律關係，若是其權利受到侵害或限制，也不得提起司法救濟⁵²

十九世紀以前，通說認為學生是學校營造物之使用人，因此學生與 學校乃是屬營造物利用之特別權力關係，作為特別統治主體的學校，可 以片面制定「營造物利用規則」（即是學校的學則與校規），排除一般法 律原理原則的適用，亦即學校可以在無法律依據之情況下，限制學生的 基本權利，並對違反義務的學生施予許多的處分諸如：入學考試、成績 考核、操行評量、記過、退學與開除學籍等，而且學生受限於特別權力 關係之規範而不可以請求司法來救濟。

由以上可知，在特別權力關係理論中，學生在學關係是基於法律規 定而發生，例如：《強迫入學條例》指出國民有受九年國民教育之義務，

51 參閱 陳啟榮，〈論述特別權力關係兼論學校與學生間的法律關係〉，《國民教育研究學報》第 20 期，2008 年，頁 78-79。

52 參閱 吳庚，前揭註。邢泰釗，《校園法律實務》，1998 年。

學生因此成為負有服從義務的相關人，特別權力關係理論中將之列為公 營造物之利用關係之類型⁵³，此說也是早期我國所採用的觀點，共有五 個特徵⁵⁴：

1. 當事人之地位不對等

即行政主體與特定人民之地位關係，係由行政主體單方面所主 導，兩者之地位是主從關係。

2. 義務人之義務不確定

不完全適用法律保留之故，因此行政主體為達行政目的，得以 行政規則或是特別規則來限制相對人民之權利或課予更多義務，導 致相對人民之義務不確定，係概括性的權力服從關係。

3. 義務人違反特別規則行政主體有懲戒罰

行政主體或營造物得訂定特別規則拘束相對人，且無須法律依 據或授權，對於違反行政義務的相對人，行政主體得依據特別規則 來懲戒或懲處，並可限制其一般國民所享有之權利。

4. 原則上不得提起行政爭訟

特別權力關係之處分或指令，均被視為內部行為，並非「行政 處分」，故不符合權利保護之要件，以往均不得提起行政爭訟（如 訴願、行政訴訟）；傳統特別權力關係中，人民進入行政內部，行 政主體或營造物對其之處置，定性為行政內部之「指令」，而非對 外之「行政處分」，故不適用一般權利保護，不得提起行政爭訟（包 含訴願和行政訴訟）。

53 特別權力關係類型有三種：

（一）公法上的勤務關係例如：國家、地方自治團體與公務員（包含軍人、警察等）之關係，

有公務員服務法之適用。

（二）公營造物之利用關係舉凡：公立學校與學生之關係、公立醫院與住院病患之關係、監 獄與受刑人之關係，以及圖書館與借書人之關係等。

（三）公法上的監督關係諸如：國家對於地方自治團體之監督關係，或是行政主體對受託行 使公權力之團體或個人所為之監督等型態，均屬之。譬如：律師公會、會計師公會與 醫師公會等。

54 參閱 陳啟榮，前揭註，頁 76~77。

5. 不受法律保留原則所拘束

由於行政主體對相對人所為之處分或指令，均被視為內部行為，

大多不涉及重要的法律保留事項。是以，特別權力關係下的一切所 有行政行為之處分或指令，不受法律保留原則所拘束，意謂相對人 沒有置喙之餘地。

(二) 在學契約說

學校雖然有公私立之分，但在法律關係上不應有所區分，而應認為 都可適用於契約關係上，以解決特別權力關係上所產生的缺陷。⁵⁵

日本學者室井教授認為學生之在學關係應脫離公法而成立私法上之 契約關係，意味不論公立或私立學校，學生在學念書在本質上如同上商 店買東西一樣，純屬私法自治範圍，其在學關係即為私法上之契約關係，

當事人雙方地位平等，各依教育目的締結在學契約，如有糾紛由普通法 院審理裁判。

然而，由於教育之推行乃國家憲法明訂之義務，非一般私法上之營 利事業所可比擬，準此而論，學生之在學關應屬公法關係，而私立學校 也是受國家委託行使公權力之機構，因此學生在學契約不是私法上之契 約而是「公法上之契約」。依公法上契約之理論，契約當事人立於對等之 地位，排除國家公權力之介入，但因屬國家公行政之推行，縱使是非權 力性之給付行政，仍須遵守依法行政原則。因此在教育關係內部，教育 行政之進行仍然不得違反憲法、法律和一般法律原則，而一切相關之紛 爭交由行政法院審理裁判。⁵⁶

(三) 部分社會說

在 1977 年時，日本最高法院裁判：大學不管是公立或私立，都以教 育學生與研究學術為目的之教育研究機構，為達成其設置之目的，對於

55 參閱 葉飛揚，〈法治國的在學關係與學生懲戒制度之研究〉，國立屏東師範學院國民教育研究 所碩士論文，2003 年。

56 陳啟榮，前揭註，頁 79。

必要之事項，縱使法律沒有特別之規定，也可依學則等為必要之規定，

並付諸實施。職是之故，學校應擁有自律性概括性權限，在此情形下當 然與一般市民社會不同，而是形成特殊之部分社會，這種特殊之部分社 會的大學，其有關法律上紛爭，不得列為司法審判的對象，此學說之精 神與傳統的特別權力關係之主張並無不同，兩者之間的差異僅是所使用 的名稱不同而已。

(四) 重要性理論

二次世界大戰以降，德國聯邦憲法法院於 1972 年 3 月 14 日所公布 之「刑事執行法判決」，認為在民主法治國家中，不應再有特別與一般之 國家與人民關係之區別，任何人的基本權利均應受保障，沒有立法機關 的授權不得對義務相對人做出基本權利的限制，應完全拋棄特別權力關 係。準此而論，在教育行政領域上，有關學生基本權利之「重要事項」，

舉凡：學生學籍之取得、註冊事務與對學生之懲戒等，要加以特別保障。

(五) 修正之特別權力關係

德國學者烏勒(Ule)表示特別權力關係之一部分，應該可以適用一般 公法上的原理原則，而其餘行為則應依傳統理論，不得提起行政爭訟。

烏勒將特別權力關係分成兩部份：

1. 基本關係（身分關係）

係指行政行為足以發生、變更或消滅特別權力關係之效果，並 涉及到相對人的身分地位者，舉凡：公務員之任職與免職、學生入 學許可與退學。此種基本關係若是受到侵害應該准許提起司法救濟 途徑。

2. 經營關係（管理關係）

是指行政行為為達成特別權力關係之目的所採取的經營與管 理之行為，諸如：公務員、軍人與學生之儀容規定、工作作息時間 和考試評量方式，應視為是行政內部行為之指示，僅生內部效力屬 於行政規則而非行政處分，因此不須遵循嚴格的法律保留原則，此

種經營關係若是受到侵害並不能提起司法救濟途徑。