程序正義與行政裁量衝突之微觀研究 --以某國中教師處理學生懲戒申訴案件為例

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(1)國立高雄大學政治法律學系研究所碩士論文. 程序正義與行政裁量衝突之微觀研究 ----以某國中教師處理學生懲戒申訴案件為例 A Micro Study of the Conflicts between Procedural Justice and Administrative Discretion: A Case Study of Teacher Handling Student’s Complaints in One Junior High School.. 研究生：蕭敏秀指導教授：廖義銘. 撰博士. 中華民國一百零一年七月.

(2) 誌. 謝. 在踏出口考教室的那一刻，心裡清楚的明白在高雄大學的求學階段即將告一個段落。雖然求學過程中必須身兼數職，要工作又要照顧家庭，著實非常辛苦。但我始終相信，辛苦付出的背後，一定會有豐碩甜美的果實。終於，論文能夠如期完成，順利畢業取得碩士學位。首先，我要特別感謝我的指導教授廖義銘老師，在他細心及耐心的指導下，給予我學習及寫作過程中最實質的幫助及鼓勵，讓我得以如期完成我的學業及論文。同時也對兩位口試委員陳正根老師及廖欽福老師表達謝意，兩位老師精闢的見解對於論文完整性提供實質的幫助。感謝楊鈞池老師、李俊增老師、姚朝森老師、賴恆盈老師及邵惠玲老師的教導，還要感謝系辦金萍助理的幫忙，在此也一併感謝一起在高雄大學政治法律系修課的同學們。感謝學校學務處學務主任、處室同仁及其他同仁的包容、幫忙及協助，讓我可以順利完成學業。以及好友跑路英雄及仁武高中簡碩廷老師對於論文寫作的幫忙及協助，尤其是鈺淳對我學業上的幫忙更是令我不勝感激。還要感謝我的家人，包括公公、婆婆、媽媽、芷瑋、正祐、渝樺、先生致德及寶貝彥均的支持、包容及體諒，讓我的論文可以順利完成及付梓。最後僅將完成碩士論文的喜悅與我的老師、同學、朋友及家人一起分享，願你們都身體健康，平安喜樂。. 蕭敏秀. 謹誌. 2012 年夏天. II.

(3) 程序正義與行政裁量衝突之微觀研究 ----以某國中教師處理學生懲戒申訴案件為例指導教授：廖義銘博士國立高雄大學政治法律學系研究所學生：蕭敏秀國立高雄大學政治法律學系研究所摘要本研究以某國中教師處理學生懲戒申訴案件為觀察，探討程序正義與行政裁量之衝突，並就其衝突的原因、衝突的結果以及事件產生之影響進行分析與探討。研究方法採用文獻資料分析相關議題以及深度訪談法蒐集相關資料，描繪出事件之完整輪廓，以進一步對該案例之繫爭事實及繫爭法規進行分析與評論。又由於衝突本身來自於國中學生懲戒及申訴案件，因此研究中兼論國中學生之在學關係如何影響學生之權益以及申訴制度之演變，透過對學生懲戒以及申訴制度的探討，期能對本研究之目的有所回應。本研究於探討及分析的過程中，發現學生管教及懲戒措施的相關教育法令間隱藏著部份的矛盾，該矛盾可能會造成裁量收縮至零的瑕疵，產生法規適用上之問題，以致發生懲戒過程之程序正義與行政裁量之衝突，更進一步探究的結果，發現在重大違規事項中，擁有懲戒決定最終行政裁量權者是為校長，然這樣的制度設計與法治國的原則有所牴觸。另外從案例中發現不管是懲戒過程或是申訴過程所產生之問題及誤會，除了法規之矛盾外，另一部份的重要原因來自於教師及教育人員法治概念之不足，以及缺乏有效溝通所致，因此要解決這樣的難題，除了增進教師之法治概念以及對於學生懲戒與申訴法令之專業素養外，如何進行有效的溝通則是學校首要之務，以避免學校教師因為系統規則的高度運作而壓縮相互溝通之空間，要改善學校人員之間的溝通，可以參考哈伯瑪斯的溝通行動理論，提升校內人員的溝通能力，做出合理有效之宣稱並通過相互辯證之過程取得共識，如此將能為學校運作注入和諧及融洽之潤滑劑，俾使得教育的功能得以不受程序之干擾。. 關鍵字：程序正義、行政裁量、學生懲戒、申訴制度、溝通行動理論 III.

(4) A Micro Study of the Conflicts between Procedural Justice and Administrative Discretion: A Case Study of Teacher Handling Student’s Complaints in One Junior High School. Advisor: Dr. I-Min Liao Institute of Department of Government and Law National University of Kaohsiung Student: Min-Hsiu Hsiao Institute of Department of Government and Law National University of Kaohsiung ABSTRACT The study, on the one hand, observes the case of one teacher’s dealing with the student’s complaint about discipline to understand and discuss the conflicts between the procedural justice and administrative discretion; on the other hand, the study analyzes and discusses the causes, the results, and the effects of such conflicts. The research methods include document analysis and in-depth interview to try to depict the complete outline of the event so as to further analyze and comment on the relative facts and relative laws and regulations of the case. Besides, the conflict comes from a student’s complain about discipline, so the study also discusses how the relation between student and school affects students’ rights and how the appealing system develops. By discussing the student discipline and appealing system, the study hopes to show its goals. During the discussion and analysis, we find that there exist some contradictions among the laws and regulations for student discipline and punishment. Such contradictions may cause the shrink or even disappearance of discretion. When the laws and regulations are applied during the process of discipline, the conflicts between procedural justice and administrative discretion emerge. Through the further investigation, we find that when the vital offenses against the school regulations happen, the one who has the final administrative discretion is the school principal. However, such system design contradicts the principle of a country under the rule of law. Furthermore, in the studied case, the problems and misunderstanding from the discipline process or from the appealing process derive not only from the contradictions among the laws and regulations but also from both the school staff’s IV.

(5) insufficient knowledge about the laws and regulations and the lack of the effective communication. Thus, in order to solve such problems, besides improving the knowledge of laws and regulations, school staff should also raise their professional cultivation about student discipline and appealing regulations. So, to avoid squeezing the space for mutual communication among school staff due to the highly operated system rules, how to proceed with effective communication becomes the school’s top priority. Referring to J. Habermas’s Theory of Communicative Action, school staff can improve their communication and raise their communication ability. Consequently, they can make reasonable and effective declaration and reach an agreement through the process of mutual argument. As a result, the harmonious and friendly lubricator can be added to the school operation so as to keep the educational function from the procedural interference.. Keywords: Procedural Justice, Administrative Discretion, Student Discipline, Appealing System, The Theory of Communicative Action.. V.

(6) 目第一章緒. 錄. 論 ............................................ 1 . 第一節研究動機與背景 ..................................................................................... 1 第二節研究目的 ................................................................................................. 3 第三節研究問題 ................................................................................................. 4 第四節研究方法與本文架構 ............................................................................. 5 . 第二章文獻探討 ......................................... 10 第一節程序正義與行政裁量衝突 ................................................................... 10 一、程序正義（Procedural Justice）.................................................. 10 二、行政裁量 ....................................................................................... 15 三、程序正義與行政裁量衝突 ........................................................... 21 第二節學生懲戒之法律性質 ........................................................................... 23 一、懲戒權之起源與發展 ................................................................... 23 二、懲戒權行使之範圍及限制 ........................................................... 24 第三節學生在學關係的演進 ........................................................................... 27 一、學生在學關係之理論 ................................................................... 27 二、我國司法實務上學生在學關係之演進 ....................................... 31 第四節我國學生申訴制度之演進 ................................................................... 37 第五節溝通行動理論於校園衝突的應用 ....................................................... 39 一、溝通行動理論 ............................................................................... 39 二、溝通行動理論於校園之應用 ....................................................... 45 . 第三章個案分析 ......................................... 49 第一節繫爭事實 ............................................................................................... 49 第二節繫爭法規制度 ....................................................................................... 51 一、選擇裁量收縮至零的矛盾 ........................................................... 53 二、管教措施發動者之矛盾 ............................................................... 55 三、法規適用之先後 ........................................................................... 56 . VI.

(7) 第三節事件影響與探討 ................................................................................... 60 一、學校行政層面 ............................................................................... 60 二、教師溝通層面 ............................................................................... 60 三、親師層面 ....................................................................................... 61 四、法規層面 ....................................................................................... 62 . 第四章當事人訪談 ....................................... 63 第一節違規行為調查 ....................................................................................... 63 一、學生喝酒之原因 ........................................................................... 63 二、導師、學生及家長對違規行為的反應 ....................................... 63 三、違規行為的後續調查及處置 ....................................................... 64 第二節管教措施 ............................................................................................... 66 一、學生獎懲委員會之召開 ............................................................... 66 二、管教措施之執行 ........................................................................... 67 第三節申訴過程 ............................................................................................... 70 一、申訴之提起 ................................................................................... 70 二、申訴之結果 ................................................................................... 71 . 第五章分析與評論 ....................................... 74 第一節懲戒過程之程序正義與行政裁量 ....................................................... 74 一、法規範的觀點 ............................................................................... 75 二、學校運作觀點 ............................................................................... 77 第二節申訴階段之相關議題 ........................................................................... 79 一、對學生申訴之權利缺乏瞭解 ....................................................... 79 二、對學生申訴制度之運作缺乏瞭解 ............................................... 80 . 第六章結論與建議 ....................................... 82 第一節結論 ....................................................................................................... 82 第二節建議 ....................................................................................................... 85 . 參考文獻 ................................................ 87 附. 錄 ................................................. 91 一、 . 學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項 ........................... 91 VII.

(8) 二、教育部主管高級中等以下學校處理學生申訴案件實施辦法 . 104 三、高雄市國民中學學生獎懲實施要點 ......................................... 107 四、高雄市高級中等以下學校學生申訴事件處理辦法 ................. 110 五、高雄市高級中等以下學校學生申訴事件處理辦法 ................. 113 六、高雄市高級中等以下學校學生申訴評議會設置要點 ............. 115 七、高雄市國民中小學校務會議實施要點 ..................................... 117 八、高雄市立○○國民中學學生獎懲標準 ..................................... 120 九、高雄市立○○國民中學教師輔導與管教學生辦法 ................. 124 十、高雄市立○○國民中學學生獎懲委員會設置要點 ................. 137 十一、高雄縣立○○國民中學學生申訴評議委員會設置要點 ......... 139 十二、高雄縣立○○國民中學學生申訴辦法流程表 ......................... 141 . VIII.

(9) 第一章. 緒. 論. 人權意識高漲的時代，由於學生在學關係的演變，使得現代學校更重視學生權益的保障，學生獎懲制度以及申訴制度歷經幾次的制定及修改，形成現代教育新的一頁，然而在制度更迭中產生的相關問題，需要進一步檢視以及釐清。對於多數的老師來說，學校中有自成一套的既定規則，然而當現代法治概念紛紛融入學校制度時，難免會產生一些爭議，本研究從教學現場一件教師處理學生懲戒申訴事件為例，探討校園中程序正義與行政裁量之衝突的發生並試圖尋找適當的解決方案。本章旨在闡述本研究的背景與動機及說明研究問題，並提出研究目的。本章內容共分為四節：第一節研究動機與背景，第二節研究目的，第三節研究問題，第四節為研究方法與本文架構。. 第一節. 研究動機與背景. 筆者任教於國民中學，任教之學校發生一件學生因校外飲酒被懲戒之事，經由獎懲委員會決議記小過貳支後，導師因為一些因素覺得應給予學生機會而不肯在記過單上簽名導致記過程序延宕，並教導學生向學校之學生申訴評議委員會提出申訴，希望能撤銷學校之校規處分，此事可說是本校少有的學生申訴案件。上開事件雖是學生申訴議題，追究其原因則是導師在獎懲委員會中未表示任何意見，卻在獎懲委員會做成決議後，導師基於本身職權不願意在記過單上面簽名。依據現有《高雄市國民中學學生獎懲實施要點》，學生之獎懲除嘉獎、小功、獎品、獎狀、獎金、警告等逕依獎懲標準或條件簽請核定外，餘均應提請獎懲會審議，當作成獎懲決議後，一般程序上會填報獎懲單，獎懲單上需導師簽名確認，而當導師拒絕簽名時，爭議便因此而產生。不管是獎懲委員會的召開或是記過單上面的簽名來說，都是校園之中對於學生獎懲執行的正常程序，然而本次獎懲符合獎懲規定所需之程序，導師於會議上. 1.

(10) 未表示任何反對意見，事後卻基於本身的裁量而不願執行決議，造成此件懲戒案在程序正義與行政裁量中產生衝突。本研究將以此例來探討程序正義與行政裁量之衝突並探討此例所衍生之申訴議題…. 2.

(11) 第二節. 研究目的. 本研究將藉由某國中教師處理學生懲戒申訴案例來探討程序正義與行政裁量之衝突、解析教學現場學生權利保護及申訴之相關議題，並探討以哈伯瑪斯的溝通行動理論於校園衝突之應用性。本研究所欲探討之問題條列如下：一、程序正義的內涵為何？二、行政裁量的意義與適用限制。三、學生懲戒與申訴制度探討。 (一) 在學關係如何演變？及如何影響學生權利、權利救濟的相關規定。 (二) 學生申訴制度的演進與發展。 (三) 現行國中學生申訴制度是否完善？實施現況及成效如何？四、程序正義與行政裁量衝突之討論。五、哈伯瑪斯溝通行動理論於校園衝突之運用。透過上述研究目的之達成，更清楚的釐清學生權利與保障、校園制度設計對於學生、教師以及學校之影響。. 3.

(12) 第三節. 研究問題. 在民主法治社會中，為了確保結果的「不錯誤」，於是在追求實質正義前必須先追求程序正義，程序正義為形成實質正義的必要條件，學校可說是社會的縮影，在重視學生人權的今日，學校的許多規定也逐漸重視程序正義的實施，所以在國民中學學生獎懲辦法中，把大功以上以及大過以上的獎懲皆更正為需要由學生獎懲委員會做成決議，以避免教師獨自裁決可能造成的缺失，也讓學生可以陳述及相關人員有表達意見的權利，力求程序完備也可避免往後的爭端，程序正義的目的最終仍然是要保障當事人的權益。然而在學生懲戒的過程，導師扮演一個非常重要的角色，這有別於社會中的其他處分過程，所以學校的獎懲除了行政人員簽核外，程序上尚需要導師的簽核，而在本研究的案例中，學生獎懲委員會依規定做成決議符合程序正義的過程，記過的一般流程亦需導師在記過單上簽名，然而導師根據自己的判斷不願在記過單上簽核是否屬於導師的行政裁量？若是屬於導師的行政裁量權，那麼相對之下，程序的落實卻帶給學生更大的不利益，與行政法理上的認知相互矛盾。另外一個問題是當程序完備卻產生這樣的衝突時如何解決？而後衍生出學生的申訴問題又是如何？這些都是本研究要探討的問題。. 4.

(13) 第四節. 研究方法與本文架構. 本節分為二部分，第一部分為研究方法之介紹，第二部分則描述本文架構之安排，各章節探討之大綱等。一、研究方法本研究將從教師處理學生懲戒及申訴的案例探討程序正義與行政裁量衝突之探討，以個案分析及當事人訪談探討國中學生獎懲制度、導師行政裁量權力以及師生對申訴制度的認知，並且探討此事如何影響學生權益？對學校及教師又有何影響？期望從個案分析中對教學現場所產生之程序正義與行政裁量衝突做一釐清並試圖找出解決之道，因此本研究採用以下研究方法蒐集資料： (一) 個案研究法本研究採用個案研究法，此法是在自然實際的環境下從事當代事件（contemporary event）研究，盡可能經由蒐集多重資料的方式，分析的對象可能是一個或多個實體或事件，然後再系統性的研究某個個體、團體、組織或事件，深入瞭解其複雜性，研究當前現象、真實情境，解決當前的問題，其目的不在創建新理論，而在檢測、延伸及修正既有理論，藉此一作法將理論體系向前推進，此乃一種多方蒐集證據與資料，在真實生活情境中研究當代現象的一種研究方法，比起在實驗室情境中所進行的研究更能貼近實際生活經驗1。學者 Yin 建議選擇個案研究法時應考量三點：一、研究問題的重心是要瞭解「如何」（how）、「為何」（why）；二、研究者對事件的發展為不控制；三、研究重點是當代的事件或生活現象2(如表一–1)。. 1. 2. 參閱 Yin, R. K .《Case study research: Design and methods》. CA: Sage Publications.1994； Wimmer, R. D. & Dominick, J. R.《Mass Media Research: An Introduction》.California:Wadsworth. 2000；張紹勳，《研究方法》。台中：滄海。2004 年；胡永芳，《媒體組織的危機處理-以 TVBS 主播形象危機為例》，政治大學廣告學系碩士論文。2006 年。參閱 Yin, R. K.著，前揭註。 5.

(14) 表一–1. 不同研究方法的適用情境. 研究方法. 研究問題類型. 對事件發展的控制. 當代事件/歷史事件. 個案研究法. How,Why. 不控制. 當代事件. 實驗法. How,Why. 可控制. 當代事件. 調查法. Who,What,Where, How many,How much. 不控制. 當代事件. 檔案分析法. Who,What,Where, How many,How much. 不控制. 當代事件/歷史事件. 歷史法. How,Why. 不控制. 歷史事件資料來源：Yin,1994. 就本研究問題類型來說，教師處理學生懲戒申訴事件而引發的程序正義與行政裁量的衝突屬於「how」與「why」，且研究者對事件發展不具控制力，而研究的事件有屬於「當代事件」，大致符合個案研究法的適用情境。是故，本研究將從某國中發生之教師處理學生懲戒申訴案件為例，透過文獻資料蒐集以及訪談等方式蒐集資料，探討案件所發生之法治衝突以及學生申訴制度在教學現場的應用與發展，並了解教師及學生對於申訴制度的認知。 (二) 文獻資料分析法為了更了解本個案所隱含的相關概念以及資訊，研究者蒐集與事件相關之學術文獻與期刊，據以解析與引用，探討程序正義之意涵、行政裁量之應用、學生在學關係、學生學習權利、學生懲戒問題以及學生申訴制度的演進，並試圖以哈伯瑪斯的溝通行動理論來解析問題。 (三) 深度訪談法本研究採用的是質化研究中經常採行的資料蒐集方法之一，深度訪談法（in-depth interview），本法是利用訪談者與受訪者之間的口語交談，. 6.

(15) 達到意見交換並建構，訪談者藉由訪談的過程與內容，發覺、分析出受訪者的認知、態度、作法與看法等。此研究方法是一種訪談者與受訪者雙方面對面的社會互動過程，訪問所得資料便是社會互動的產物3 訪談法之訪談方式上又分為結構性訪談（structured Interviews）、半結構訪談（ semistructured Interviews ）及非結構訪談（ unstructured Interviews）三種，本研究將採行半結構訪談方式，即沒有提出問題的標準程序，由訪談者和受訪者依題目自由交談，提出問題的方式或次序都不固定，非常有彈性，訪談者與受訪者可以自由隨意地談出自己的意見與感受4。不受到問題內容與提問次序的限制，使得受訪者得以暢所欲言以廣泛取得有用的資訊。半結構訪談的特點是：1.有一定主題，問題結構雖然鬆散，但仍圍繞著研究重點和焦點，不是毫無目標的閒聊；2.訪問前擬定訪談大綱或訪談要點，但所訪談問題可以在過程中隨時改變提問的方式和順序，也可依受訪者的回答有彈性的改變；3.訪談者不需使用特定文字或語意進行訪問，但訪問過程以受訪者的回答為主5。本研究訪談對象為本次事件之教師、學生及家長，透過訪談對象所表達的資訊理解其對本次事件的想法與認知，並試圖從中探討相關制度。. 3. 4. 5. 參閱畢恆達，〈詮釋學與質性研究〉，胡幼慧編《質性研究：理論、方法及本土女性研究實例》。台北：巨流。1996 年；李美華、孔祥明、林嘉娟、王婷玉譯、Earl Babbie 原著，《社會科學研究方法》。台北：時英。1998 年。〈原書 .The Practice of Social Research.〉；袁方編，《社會研究方法》。臺北：五南。2002 年。參閱袁方編，前揭註；黃光玉、劉念夏、陳清文譯。《媒介與傳播研究方法：質化與量話研究途徑》。臺北：風雲論壇。2004 年。（原書 Arthur A. Berger [2000]. Media and Communication Research Methods: Qualitative and Quantitative Approache）參閱袁方編，前揭註；鍾倫納。《應用社會科學研究法》。臺北：臺灣商務。1993 年；趙碧華、朱美珍編譯。《研究方法-社會工作暨人文科學領域的運用》。臺北：雙葉書廊。1995 年。（原書 Allen Rubin, Earl Babbie [1993]. Research Methods for Social Work.）；席汝楫。《社會與行為科學研究方法》。臺北：五南。1997 年；黃光玉、劉念夏、陳清文譯，前揭註。 7.

(16) 二、本文架架構為了完完整探討本本次個案，本本研究將分分六章逐步漸漸進探討主主題，本文架架構如下表所示示：表一–22. 本文文架構表. 第第一章緒論 ‧研究動機機與背景 ‧研究目的的 ‧研究問題題 ‧研究方法法與本文架構構. 第第二章文文獻探討 ‧程序正義義與行政裁量量衝突 ‧學生懲戒戒的法律性質質 ‧學生在學學關係的演進進 ‧我國學生生申訴制度的的演進 ‧溝通行動動理論於校園園衝突之應用用. 第第三章個個案分析 ‧繫爭事實實 ‧繫爭法規規制度 ‧事件影響響與檢討. 第第四章當當事人訪談談 ‧違規行為為調查 ‧管教措施施 ‧申訴過程程. 第第五章分分析與評論論 ‧懲戒過程程之程序正義義與行政裁量量 ‧申訴階段段之相關議題題. 第第六章結結論與建議議 ‧結論 ‧建議. 8.

(17) 本研究的各章節簡單敘述如下：第一章為緒論，介紹本研究的研究動機與背景、研究問題、研究目的以及研究方法。第二章為文獻探討，探討程序正義、行政裁量的內涵，並了解學生懲戒的法律性質，又從學生在學關係的演進了解學生申訴制度的發展，透過這些文獻了解本次個案所牽涉之相關概念，並進一步探討哈伯瑪斯溝通行動理論於此議題的應用性。第三章為個案分析，從繫爭事實、繫爭法規制度之分析，並探討此事件對學校行政、親師關係以及師生關係的影響。第四章為當事人訪談，研究者將對學校教師、學生、家長進行訪談，了解當事人對於此次事件的想法以及認知，從訪談中了解該事件更深的意涵。第五章為分析與評論，從以上整個事件的發展與探討，試圖分析程序正義與行政裁量之衝突所帶來的意義以及學生懲戒與申訴的制度設計，並且以哈伯瑪斯溝通行動理論檢視此事件並加以解析。第六章為結論與建議，綜合上面五個章節的探討，提出具體的結論以及適切的建議，讓學校、教師及學生，甚至是家長在面對學生懲戒以及申訴問題時，可以更符合法治國的原則。綜上所述，本研究將以個案之探討對校園中所發生之程序正義與行政裁量之衝突做一解析，並透過文獻蒐集以及訪談做為資料蒐集方法，透過本研究章節之安排逐步探討相關議題，並根據研究結果提供相關之建議。. 9.

(18) 第二章. 文獻探討. 為了能更完整的探討本案例所包含的相關議題，本研究將做以下章節的文獻探討，第一節為程序正義與行政裁量衝突，第二節為學生懲戒的法律性質，第三節為學生在學關係之演進，第四節為學生申訴制度之演進，第五節為溝通行動理論於校園衝突的應用。. 第一節. 程序正義與行政裁量衝突. 本節將分別介紹「程序正義」、「行政裁量」之意義，以及校園中的「程序正義」與「行政裁量」，然後再探討程序正義與行政裁量之衝突一、程序正義（Procedural Justice） (一) 程序正義之意義在法治社會中，我們所追求的實質正義往往需要配合公正的程序才能確實體現，成為「看得見的正義」，唯有程序正確完備，我們方可確認結果的「無誤」。程序正義之概念，源自於英國的「自然正義」（Natural Justice）概念，且後來成為美國「正當法律程序」（Due Process of Law）的基本概念。「程序正義」首先誕生於英國 1215 年的《自由大憲章》6，該法第 39 條規定「任何自由人，如未經其同級貴族之依法審判，或經國法判決，皆不得被逮捕和監禁，沒收財產，剝奪法律保護權，流放，或加以任何其它損害。」7由於當年英格蘭內戰爆發以及國王受貴族脅持的特殊政治環境， 6. 7. 大部分的內容抄寫自西元 1100 年亨利一世所頒布的《自由憲章》(Charter of Liberties)中，所以有《自由大憲章》之名稱，又稱《大憲章》(拉丁語：Magna Carta，英語：The Great Charter)，只是現在所稱的《大憲章》，通常指的是 1225 年的憲章。參閱周柏吟，《英國法學教育沿革初探─兼論我國高等法學教育改革》，南華大學歐洲研究所碩士論文，2000 年；林載爵，〈大憲章(Magna Carta)與民主的關聯〉，《暨大電子雜誌》，2005 年。文章網址： http://beaver.ncnu.edu.tw/projects/emag/article/200506/大憲章與民主的起源.pdf 原文為「No free men shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.」 10.

(19) 約翰國王無奈地答應以憲章來確定他們的自由，貴族也重新答應服從國王8，此舉對於日後民主法治的發展影響深遠，不管是法治的觀念、正當法律程序或是罪刑法定原則等現代化法治概念皆可歸因於《自由大憲章》的 39 條，該條文具有兩層意義，一為本質上，也就是任何人除非經過審判，證實其犯罪，否則不得處罰，另一層意義為程序上，也就是合法審判的程序以及依造本國法律審判的程序是確定犯罪的必要條件9。程序正義的概念在 1689 年的《權利法案》中被重申，《權利法案》是英國憲法組成的重要部分，也被認為是美國憲法的前身。 1791 年美國通過《憲法》第 5 條修正案，內容提到：「任何人不得因罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產。」又到 1868 年美國通過《憲法》第 14 條修正案，內容為：「凡在合眾國出生或規劃合眾國並受其管轄的人，均為合眾國的和他們居住的州的公民。任何一州，都不得制定或實施限制合眾國公民的特權或豁免權的任何法律：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產：對於其管轄下的任何人，亦不得拒絕給予平等法律保護。」該兩條修正案中「不經正當法律程序….，不得….」之條文被稱為「正當程序條款」10，且美國《憲法》中的正當法律程序也與英國《自由大憲章》第 39 條所指的「本國法律」互相呼應，「程序正義」的概念至此獲得正式的展現。美國法令中所強調的正當法律程序原則正是「程序正義」的概念，主張法律程序一定要符合正當性，此為國家與國民的關係最基本的原則11。所謂的正當性指的是在結果尚未完全確定前，一般人可以或願意接受的容忍範圍12。 8. 9 10. 11 12. 由於約翰國王繼承里查國王的重稅政策以及對法國戰爭的繼續，使得貴族不滿加深，1214 年約翰國王從法國大敗而歸，反對他的貴族趁機以取消對國王的忠誠誓約要脅國王以憲章來確定他們的自由，否則不惜發動戰爭，1215 年貴族正式取消對國王的忠誠誓約，揮兵倫敦，6 月 15 日約翰無奈地接受了總共 63 條之「貴族條款」，後來撰寫成憲章形式。參閱林載爵，前揭註。參閱吳清山、林天祐，〈教育名詞：正當法律程序〉。《教育資料與研究》，80 期，頁 221-222。 2008 年。參閱謝瑞智，《活用憲法大辭典》。台北：文笙書局。2000 年。參閱羅傳賢，〈程序正義與行政程序法〉。《立法院院聞》，第 30 卷，第 6 期，頁 65-78。2002 年。 11.

(20) 約翰羅爾斯（John Rawls）是程序正義（Procedural Justice）理論的代表人物，他在 1971 年出版的《正義論》（A Theory of Justice）是程序正義理論的代表著作。約翰羅爾斯在正義論中談到，正義的對象是社會的基本結構，即用來分配公民的基本權利和義務，劃分由社會合作產生的利益和負擔的主要制度。其中包含兩個正義原則，一是平等自由的原則，二是機會的公正平等原則和差別原則的結合。第一個原則優先於第二個原則，而第二個原則中的機會公正平等原則又優先於差別原則。此外，約翰羅爾斯又將程序正義分為三類：第一類是「純粹的程序正義」關注於建立一個公平的或正確的程序，人們若恰當的遵守這種程序，其結果便會是正確或公平的。第二類是「完善的程序正義」，是指在程序正義中，存在一個決定什麼結果是正義的獨立標準，且同時也存在得以實現的程序使上述標準得以滿足。第三類是「不完善的程序正義」，是指在程序正義中，存在一個決定什麼結果是正義的獨立標準，卻缺乏得以實現的程序使上述標準得以滿足。13也就是說，從以上三類來看，程序正義具有兩個基本特徵：首先，必須有一個獨立標準可以決定什麼結果是正義；第二，可以設計一種程序保證達到預期的結果。經學者研究歸納「程序正義」包含以下四項內涵14： 1. 程序必須是獨立存在的：程序自身具有不依賴實體而存在的獨立價值，獨立、客觀、公平的程序過程才能得到公平的結果。 2. 法律中所指的正義主要是程序正義：程序就是為了法律性決定的選擇而預備的相互行為系統15。法律規範主要目的在於維持人類世界的公平、正義，而正義唯有通過公正有效的程序才能體現，也才使法律所追求正義真正落實。 13. 14. 15. 參閱袁正義，《公務人員保障事件審理程序之研究-程序正義之觀點》，東海大學公共事務所碩士論文。2005 年。參閱何慧卿，《性別平等教育法下的校園性騷擾暨性侵害調查之程序正義：受害人保護及行為人權益之兼顧》，國立臺灣師範大學公民教育與活動領導學系博士論文，2007 年；袁正義，同前註。參閱季衛東，《法治秩序的建構》。北京，中國政法大學出版社。1999 年。 12.

(21) 3. 程序正義是實體正義的必要條件：實體正義是指法律結果是否符合正義的原則或標準，程序正義則是其結果產生的過程是否符合正義，其本質是公平與公正，如果程序不公正，那麼法律活動的結果便不具公正性。 4. 程序正義體現於程序保障：程序是一種決定的過程，能對有能力影響此決定過程的權利行使者或擁有者進行規範，避免不公平產生，唯有先對程序保障，才能使程序正義體現，追求實體正義才具有意義。羅爾斯在其名著《正義論》中認為「程序正義」是「要這樣設計社會系統，以便它無論是什麼結果都是正義的」。「程序正義」是這樣的一種理念，通過某種正當的程序從而達到或實現實質正義，程序的正義必須反映在現實採取的程序之中16。 (二) 我國法律與校園中的程序正義在我國法律中，《憲法》第 8 條明示了「正當法律程序」對於人權的保障，《憲法》第 8 條規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，審問，處罰，得拒絕之。」條文中明白揭示了「非依法定程序……得拒絕之」，便是程序正義的展現。然而，若以「正當法律程序」一詞的應用來說，最早出現於大法官解釋文中，大法官釋字第 236 號以及第 263 號皆有提及「正當法律程序」，不過當時未受大法官的青睞17，直到釋字第 392 號解釋，方於解釋理由中正式使用「正當法律程序」一詞18，並與《憲法》. 16 17 18. 參閱黃丘隆譯、John Rawls 原著、《正義論》，台北：結構群文化。2006 年。在釋字第 236 號及第 263 號解釋中，「正當法律程序」一詞只出現在不同意見書中。釋字第 392 號解釋文中，理由第三項為「基於保障人民訴訟權之觀念，以「當事人對等原則」配合理解憲法第八條第一項所規定正當「法律程序」之意義，亦可證明同條項前段所稱之「司法機關」，不應包括檢察機關在內。若使代表國家身為刑事訴訟程序當事人之檢察官亦得決定、執行羈押者，非但不符「當事人對等」亦折損實質正當之「法律程序」之嚴肅意義，以及人民對於國家訴追犯罪之公信力。故應將檢察官排除於「司法機關」之外，始能符合正當法律程序之憲法意義。」 13.

(22) 第 8 條相呼應19。；另外，《行政程序法》中在「調查事實及證據」方面，也要求遵守正當程序，《行政程序法》第 39 條規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」又 102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」20 綜上所述，我們可以歸納出程序正義包含以下一般性的原則：平等保護原則：任何人的生命、自由、財產接受同樣的保護，非依法定程序不得剝奪；正當程序保障原則：權力的行使要符合正當性與合法性，程序須受到保障才能保護法律所規定的法益；程序參與原則：個人有機會參與程序，陳述自己的意見或表達自己的要求等。在現代校園中，由於民主法治概念的推廣，使得校園一些相關的規定也逐漸法治化，法令中對於程序完整的要求更為完善，以高雄市為例，如：依據《國民教育法》第 10 條所訂定之《高雄市國民中小學校務會議實施要點》第 2 條：「各國民中小學為議決校務重大事項，應召開校務會議。…」及第 3 條：「校務會議議決校務重大事項如下：（一）校務發展計畫。（二）學校各種重要章則。（三）依法令規定應經校務會議議決之（四）校長交議事宜。」可以看出召開校務會議已經成為議決校事項21。務重大事項的標準程序；校園中正當法律程序的相關規定也見諸於學生的輔導與管教及懲戒的相關法規中，如教育部訂定之《學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項》第 15 條規範的正是「處罰之正當法律程序」，內容為：「學校或教師處罰學生，應視情況適度給予學生陳述意見之機會，以了解其行為動機與目的等重要情狀，並適當說明處罰所針對之違規行 19. 20 21. 參閱吳文城，〈司法院大法官解釋操作下的正當法律程序〉，《司法官 48 期學員法學研究報告》， 2007 年。參閱吳清山、林天佑，前揭註。包括教評會組織設置（高級中等以下學校教師評審委員會設置辦法第 3 條）、輔導管教學生辦法（教師法第 17 條）、導師職務延聘辦法（教師法第 17 條）、課程發展委員會組織（國民中小學九年一貫課程綱要）、教科圖書選用辦法(國民教育法第 8 條之 2)…等。 14.

(23) 為、實施處罰之理由及處罰之手段。學生對於教師之處罰措施提出異議，教師認為有理由者，得斟酌情形，調整所執行之處罰措施，必要時得將學生移請訓導處或輔導處處置。教師應依學生或其監護權人之請求，說明處罰過程及理由。」同法第 26 條「訓導處認為學生違規情節重大，擬採取交由其監護權人帶回管教、規劃參加高關懷課程、送請少年輔導單位輔導，或移送警察或司法機關等處置時，應依本校學生獎懲辦法，簽會導師及輔導處提供意見，經學生獎懲委員會討論議決後，始得為之。但情況急迫，應立即移送警察機關處置者，不在此限。」條文中提及「經學生獎懲委員會討論議決後，始得為之」便是對程序正義的保障；另《高雄市國民中學學生獎懲實施要點》中，第 4 條：「學校處理獎懲事項應事先知會該生導師。若屬學生違規行為，宜由導師先予妥適處理。」第 9 條：「第八條獎懲除嘉獎、小功、獎品、獎狀、獎金、警告等逕依獎懲標準或條件簽請核定外，餘均應提請獎懲會審議。」第 13 條：「獎懲會審議學生違規事件時，應秉公正及不公開原則，瞭解事實經過，並應給予學生或家長、監護人或其他關係人陳述意見之機會，必要時得予列席說明。」以上各條文，皆是在處理學生懲戒問題時所需依循的規定，其中包含導師職權、獎懲會職權、以及個人陳述意見之規定，都屬懲戒之正當法律程序。而《高雄市國民中學學生獎懲實施要點》第 5 條中規定「校長應視需要邀集下列人員修(訂)定學生獎懲委員會(以下簡稱獎懲會)設置要點、明訂其組織、獎懲標準或條件、運作方式等規定，並提校務會議通過後實施。」亦呼應《高雄市國民中小學校務會議實施要點》之規定。由以上可見，校園中的法治標準正在提高，教育人員、學生、家長的法治觀念也應加以提升。二、行政裁量 (一) 行政裁量之內涵為了遵循依法行政的原則，行政機關行使權力，本應依據法規之規範，不可擅自決定處理，但現代國家講求的依法行政原則行使狀況下，. 15.

(24) 一方面是受法規之約束，另一方面亦須適應社會萬變的型態。由於行政事項繁瑣，而客觀情勢變動頻繁，故法令規定難以絕對周延，對各種不同情事殊難規範無遺，若完全拘泥於法的範圍內，勢難達到現代化所需求的便民、利民之目標。因此，法律對某些事務許可行政機關行使職權時，得以自由之判斷，這就是所謂「行政裁量」。22其類型可分為兩類：一是決定裁量，也就是行政機關在構成要件時現實。可以自由選擇「是否」採取一定的措施23，另一是選擇裁量，也就是行政機關可以在多種措施中選擇何種措施24或在多數相對人中，決定對何人採取措施。探究各家學者對行政裁量的定義，分別有不同程度的描述，行政法大師 Davis 在 1971 年對行政裁量做以下定義「公務員在公權力的有效範疇之下，就作為與不作為的各種可能途徑，作一自由的選擇。」25前司法院院長翁岳生認為：「行政裁量乃行政機關在法律積極明示之授權或消極的默許範圍內，基於行政目的，自由斟酌，選擇自己認為正確之行為，而不受法院審查者。」26吳定教授之見解為：「行政裁量係指行政機關和行政人員在相關法令規章所賦予的權限範圍內，於處理各種行政事務時，可以本諸自由心證的原則，作某種的行政決定。」27D. Bull 及 D. Donnison 的觀點則是「行政裁量乃是在法規之規範之下，賦予一個人在特定的場所中作出其認為適當的選擇之一種責任。」28陳敏在氏著《行政法總論》中認為：「行政裁量係指行政經法律之授權，於法律之構成要件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法 22. 23. 24. 25. 26 27 28. 參閱葉尉鑫，〈行政倫理與行政裁量對公務人員重要性之初探〉，《T&D 飛訊》第 52 期，2006 年，頁 78-79。如公司法第 22 條：「主管機關查核第二十條所定各項書表，或依前條檢查公司業務及財務狀況時，得令公司提出證明文件、單據、表冊及有關資料，除法律另有規定外，應保守秘密，並於收受後十五日內，查閱發還。」，行政機關可決定「是否」另公司提證明文件。如社會秩序維護法第 63 條：「有左列各款行為之一者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰：…」，行政機關可以情節輕重「選擇」拘留或罰鍰。參閱 Davis, K. C.《Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry》.Chicago:University of Illinois Press.1971. 參閱翁岳生，《行政法與現代法治國家》。台北：台大叢書編委會。1990 年。參閱吳定，《公共政策辭典》。台北：五南。1998 年。參閱林鍾沂，〈公共組織與行政面向〉，《公共組織理論》，台北縣蘆洲：國立空中大學。1999 年。 16.

(25) 律效果。」29儘管以上學者對於行政裁量之定義不盡相同，綜合以上學者之論述可以理解，行政裁量就是行政機關為完成其行政目的，在可能的途徑當中，去選擇一個不違法而正確的行為，如同《行政程序法》第 10 條中規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」故而行政裁量仍應遵守法治國原則，包括法律優越原則、誠信原則、平等原則以及比例原則等，在行政機關裁量時不僅著重具體單獨之各例、仍需綜合考慮其他類似或相關的案例，並採取對行政責任負責的態度，使裁量之行政事宜，既符合法定程序又不違法，如果行政裁量不遵守以上原則，即構成行政裁量之瑕疵，美國學者伯納德‧施瓦茨(Bernard Schwartz)在其《行政法》一書中，將行政主體對於行政裁量瑕疵的狀況分為六種情形：「不正當的目的」、「錯誤與不相干的原因」、「錯誤的法律或事實根據」、「忽略其他有關事項」、「不作為或延遲」、「背離既定的判例或習慣」30，以現代法律的見解，行政裁量瑕疵分為以下幾類： 1. 裁量逾越：行政機關所為之行政裁量，超出法律授權的範圍。 2. 裁量濫用：行政裁量權之行使是出於不相關之動機或目的不符法律之授權。 (1) 衡量瑕疵：指行政裁量未考量應審酌之觀點，以合乎法規授權的意旨。 (2) 濫用權力：行使裁量權時，加入錯誤或不相干的原因，或以有違授權的動機作為考量基準。 (3) 違反法律原則：違反平等原則、比例原則或是誠信原則。 3. 裁量怠惰：法律授權行政機關為裁量決定，但行政機關因故意或過失而消極的不行使裁量權。又可依類型分為決定裁量怠惰以及選擇裁量怠惰兩種31，敘述如下：. 29 30 31. 參閱陳敏，《行政法總論》。台北：三民。1999 年。參閱伯納德‧施瓦茨，《行政法》，徐炳譯。北京：群眾出版社。1986 年。參閱吳庚，《行政法之理論與實用》，台北：三民。2010 年。 17.

(26) (1) 決定裁量怠惰：係指行政機關依法對可得特定之人民負有職務上之義務而不作為，人民即可對行政機關產生一定作為之「無瑕疵裁量請求權」並可能構成國家賠償之問題32。 (2) 選擇裁量怠惰：係指法律本賦予行政機關就具體個案進行「合義務之裁量」，但行政機關因執行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇。此種「選擇裁量怠惰」，最常出現在主管機關所頒布之「裁量基準」33的情形。亦即裁量之本質，應在於行政機關得就個案之利益及衝突，自為價值判斷及決定。如裁量基準對於裁量之行使，為了行使職權方便而過於詳加規定，以致實質上剝奪行政機關(通常為下級機關)之裁量可能性時，行政機關便容易有只要遵守規定，不用行使裁量權以避免責任的心態，則「裁量怠惰」之情形便容易產生34。 32. 33. 34. 如大法官釋字第 469 號解釋文：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七○四號判例….. 有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。」如行政程序法第一五九條第二項第二款：「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」如大法官釋字第 511 號解釋文：「…道路交通管理處罰條例對違反該條例之行為定有各項行政罰。同條例第九條第一項規定應受罰鍰處罰之行為人接獲違反道路交通管理事件通知單後，得於十五日內逕依各該條款罰鍰最低額，自動繳納結案。依同條例第九十二條授權訂定之違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則第四十一條第一項及第四十八條第一項僅係就上開意旨為具體細節之規定，並未逾越母法之授權，與法律保留原則亦無違背，就此部分與本院釋字第四二三號解釋所涉聲請事件尚屬有間。」然蘇俊雄大法官在第 511 號解釋不同意見書中表示：「立法中常有授權行政機關為裁量之規定，使行政機關得在具體個案之法律適用中實現立法目的，並使抽象性規範的適用亦得獲致「個案正義」的滿足。關於裁量規定，其一方面授予行政機關裁量權，使得行政機關有決定空間 -- 尤其是原則上不受司法介入的空間；但另一方面，其同時也是規定了行政機關在個案中依具體情況為最適目的考量之義務。簡單來說，行政機關依法律裁量規定而擁有一定裁量權，同時也負有裁量「義務」。面對大量的裁量案件，行政機關有時會制訂裁量基準，列明典型的狀況與相應的效果，以使實際決定機關有所依循，因而得提高行政效率並減少相同情節事件卻有不同效果的規範不穩定與不公平情形。……但是，這種裁量行使的一般性規則，仍然是依抽象性之「典型案件」為適用對象，而無法及於所有的現實樣態；也因此，為符合授權法律規定之應依個案決定的裁量要求，這種裁量基準不應被理解為得作為「唯一」或「絕對」的判斷依據，而必須留給實際決定機關在面對「非典型」案件時，得有衡量原先裁量基準未納入考量但與立法目的及個案正義實現有關的情事。亦即，立法所授權者仍為個案中的衡量，而非如同空白構成要件規定一般，授權行政機關為裁量法規的制訂。由此，沒有斟酌餘地的裁量基準就是違反了法律的規定，也是剝奪了實際決定機關（往往是下級機關）的裁量權限。」 18.

(27) 4. 裁量收縮至零：因特殊事實關係，致使行政機關除採取特定措施外，別無其他選擇。 (二) 校園中的行政裁量行政裁量係指行政機關在法律授權下，對於某些事物可基於職權行使自由之判斷，而在校園中，雖無具體之行政機關，各行政處室，包含校長室、學生事務處、教學事務處、輔導室、總務處、會計室、人事室… 等與行政機關性質相近，各行政處室基於其職權仍有行政裁量權行使之空間。在校園中最常使用「行政裁量權」的是校長，在過去，校長常常以行政裁量權決定許多的校務政策，也常讓教職員摸不著頭緒，究竟行政裁量權為何？權限多大？西元 1999 年 1 月 14 日修正《國民教育法》第 10 條規定：「國民小學與國民中學設校務會議，議決校務重大事項，由校長召集主持。校務會議以校長、全體專任教師或教師代表、家長會代表、職工代表組成之。其成員比例由設立學校之各級主管教育行政機關定之。」自此明定校務重大事項應由校務會議決定之，將校長之權力予以縮減，然何為校務重大事項？則有賴於各縣市政府訂定相關命令行之，以至於在早期校園中法治觀念尚未成熟的狀況下，仍有校長打著行政裁量權的名義決定校務。那麼校長究竟有無所謂的行政裁量權，以校長身為一機關首長來看，在機關內行政業務的調配上，校長是有行使其行政裁量權的空間，並且在於某些行政事項上，是有其作為決定裁量或選擇裁量之空間35。除了校長外，各處室主任以及組長在處理行政事務上也有相當的行政裁量權，例如學校教務處得依《國民教育法》第 12 條：「國民小學及國民中學各年級應實施常態編班；為兼顧學生適性發展之需要，得實施. 35. 例如《公立高級中等以下學校教師成績考核辦法》第四條第三款：「在同一學年度內有下列情形之一者，留支原薪」該條文第四項即為「未經校長同意，擅自在外兼課兼職。」亦即校長有對於教師是否可以在外兼課兼職之決定裁量權。且同法第 9 條：「成績考核委員會由委員九人至十七人組成，除掌理教務、學生事務、輔導、人事業務之單位主管及教師會代表一人為當然委員外……。但參加考核人數不滿二十人之學校，得降低委員人數，最低不得少於五人，其中當然委員至多二人，除教師會代表外，其餘由校長指定之。」此即為校長有選擇代表人之裁量權。 19.

(28) 分組學習；其編班及分組學習準則，由教育部定之。」以及教育部根據該法訂定之《國民小學及國民中學常態編班及分組學習準則》決定是否實施分組學習；總務處為控管學校費用而進行各項管制措施：長途電話管制、影印紙張數量管制等。校園中除了行政人員之外，就是教師與學生，其中因應教育的目的而有導師職務的設計，導師雖不同於行政機關，然而導師之於班級經營其性質可類比於校長之於學校管理，所以在一些職權上，我們仍然可以用行政裁量權來理解，例如導師有分配班上學生打掃工作的權利，決定班上學生每週書寫週記或是每日填寫聯絡簿36。而在學生輔導與管教的事項上，不管是教師或者導師在管教措施上也都有一些選擇裁量的權力，如同教育部訂定之《學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項》第 22 條規定教師之一般管教措施，內容為「教師得採取下列一般管教措施：……教師得視情況於學生下課時間實施前項之管教措施。學生反應經教師判斷，或教師發現，學生身體確有不適，或確有上廁所、生理日等生理需求時，應調整管教方式或停止處罰。」37 36. 37. 早期國民中學學生需要書寫週記，主要目的有二：一是提供導師與學生交流的管道，為導師班級經營的一環，其二是培養學生寫作的能力。學校會定期抽查週記寫作情形，隨著時代變遷，有些學校以家庭聯絡簿取代週記，功能除了一樣提供導師與學生交流外，也成為導師與家長間聯繫的另一管道，學校定期抽查部分也改成抽查聯絡簿寫作情形。不過有些學校則兩種通行，導師可自行選擇要採用週記或者聯絡簿形式，學校抽查則以導師採用的形式為主。一般管教措施共有十六項：一、適當之正向管教措施（參照附表二）。二、口頭糾正。三、調整座位。四、要求口頭道歉或書面自省。五、列入日常生活表現紀錄。六、通知監護權人，協請處理。七、要求完成未完成之作業或工作。八、適當增加作業或工作。九、要求課餘從事可達成管教目的之公共服務（如學生破壞環境清潔，罰其打掃環境）。十、取消參加正式課程以外之活動。十一、經監護權人同意後，留置學生於課後輔導或參加輔導課程。十二、要求靜坐反省。十三、要求站立反省。但每次不得超過一堂課，每日累計不得超過兩小時。十四、在教學場所一隅，暫時讓學生與其他同學保持適當距離，並以兩堂課為限。十五、經其他教師同意，於行為當日，暫時轉送其他班級學習。十六、依該校學生獎懲規定及法定程序，予以書面懲處。 20.

(29) 教師管教學生時審酌其情狀，選擇適當的管教措施為教師選擇裁量之空間；《高雄市國民中學學生獎懲實施要點》第 4 條：「學校處理獎懲事項應事先知會該生導師。若屬學生違規行為，宜由導師先予妥適處理。」學生違規行為部分，導師可以選擇校規以外的方式妥適處理便是提供導師選擇裁量之部分。三、程序正義與行政裁量衝突雖然在現實生活中，極少發生程序正義與行政裁量衝突之案例，一般在司法案件裡面，程序通常具備法律的要件，也就是說，在司法程序中通常沒有行政裁量的空間。但是在校園中，由於法治觀念以及相關法規的不足，則有可能會產生程序正義與行政裁量之衝突，例如：依據《教師法》第 17 條第 9 款規定，教師有擔任導師之義務，然而學校教師究竟誰要擔任導師，該條規定相關辦法由各校校務會議訂之，只是多數學校都沒有依法訂定相關導師遴聘辦法，所以通常由校長或學務主任打著行政裁量權的名義而直接指定，且就算有些學校有制定所謂導師遴聘辦法，當辦法內之規定不夠詳細時，仍然會產生程序正義與行政裁量之衝突，例如：辦法中通常以自願擔任導師者為優先，當自願擔任導師的額數超過當年度導師名額時，相關導師遴聘辦法又沒有此類規定時，則校長或學務主任又會搬出其行政裁量權而作出決定，只是此種作法仍然會造成某些自願者的不滿以及引起爭議。在本研究要探討的案例中，在我國國民中小學的學生獎懲規定中，對於學生的獎懲可以分為兩部分，嘉獎以及警告等小型獎懲，由老師提報，導師簽認即可，而大功或大過以上的獎懲，則須經由學生獎懲委員會做成決議後執行，然而在習慣上，獎懲單導師簽章的欄位，絕大部分的時候是屬於正當獎懲程序的一環，也就是說獎懲委員會做成決議後，經由相關人員簽可之後執行，但是此時如果導師或其他人員不願簽可，那麼就形成程序正義與行政裁量之衝突。本節對於程序正義與行政裁量進行本質上的探討，並進一步將校園中有關程序正義與行政裁量之措施做一整理，程序正義源於英國的「自然主義」概念，並在美國的「正當法律程序」概念得到發展，約翰羅爾斯的正義論是當代對於程序 21.

(30) 正義理論最重要之論著，程序正義具有兩個基本特徵與四種內涵。在我國，憲法第 8 條擁有程序正義的內涵，而「正當法律程序」一詞最早則出現於大法官解釋文中，並在大法官的見解中越來越受重視。隨著教育改革以及校園法治觀念的增長，在校園中許多的法令文件上也看到程序正義的概念在發展，不管是對校務發展或是學生懲戒事宜的法令規定都見的到正當法律程序的內涵。在行政裁量方面，行政機關依法律授權於職權行使時具有自由判斷之空間，然行政裁量仍有相關的法令限制與範圍，如果行政機關行使裁量權不遵守相關的規定，則會構成行政裁量瑕疵。由於早期校園中法令的缺乏，校長或處室主任享有較大的行政裁量空間，而現在校園法規法治化的改革，將相關人員的行政裁量權予以限縮，而校園中除了行政主管外，教師以及導師在某些層面也具有等同於行政裁量之權力，然而裁量是一種判斷，當使用裁量權時，若不熟悉法令的規定，便容易產生裁量瑕疵。除了行政裁量瑕疵的情形外，法令規定如果不周全時，在校園中也可能產生程序正義與行政裁量相衝突的情形。. 22.

(31) 第二節. 學生懲戒之法律性質. 學校為了管理學生之課業以及日常生活表現，因此以校規來規範學生在校之行為，當學生因有違規行為而受處分時，即發生影響學生權益之事件，學校的懲戒行為近年來成為各界討論的重點，從之前的體罰爭議一直到現在的《教師輔導管教辦法》的訂定，可以發現對於學生權利的法律保障已有很大的轉變，人權的保障越來越受重視。一、懲戒權之起源與發展我國自古以來對於教師地位的尊敬，乃至於教師對於學生的管教、懲戒或體罰，是否已構成一種「習慣法」，從而無須另有法律依據呢？在早期大 38. 39. 理院三年上字第 217 號判例曾謂：「查刑律第十四條規定，不背公共秩序善良風俗習慣之行為不為罪，寺廟向有清規，當家僧對於寺內各僧有懲戒之權，此等習慣相沿甚久，性質上亦與父母之懲戒其子，學校之懲戒學生無異，自係善良風俗習慣，苟不逾越懲戒程度，自不應論罪。」此一判例雖非直接針對學校對學生的懲戒而為闡述，但其所稱「⋯⋯此等習慣相沿甚久，性質上亦與父母之懲戒其子，學校之懲戒學生無異，自係善良風俗習慣」似乎意味 40. 著教師對於學生的管教、懲戒，乃至於體罰，可以是一種「習慣法」。目前我國現行法律對學生之懲戒權並無詳細規定，在學理上對於學生懲戒權的基礎可分為教育學的基礎、管理學的基礎以及法律學的基礎，在三種基礎下各有其學說支持相關的論點，而關乎懲戒的法律學基礎卻並未在我國《憲法》中可以發現，然而在 1995 年的大法官會議所作成之釋字第 382 號解釋文揭示，學生之受教權應予以保障外，另外肯定教師及學校在輔導與管教學生時，本於其專業智能所擁有之「專業自主權」，應當受到尊重。意即，合於教師. 38. 39 40. 清光緒 32 年（1906 年），清廷頒行《大理院審判編製法》，翌年正式定大理院官制，為全國最高終審機關，配置總檢察廳，是最高法院之前身。民國 16 年（1927 年），國民政府定都南京，將大理院改為最高法院；翌年公布《國民政府最高法院組織法》，定最高法院為全國終審審判機關，至此最高法院正式成立。相當現行刑法第二十二條：業務上之正當行為，不罰。參閱刑泰釗，《校園法律實務》，台北：教育部。1998 年。 23.

(32) 管教學生權力範圍內之懲戒權，理應不受外部事務的干預，除非其處置有明 41. 顯違法或不當時，方得經由訴願或訴訟，而予以撤銷或變更。然依舊的《教師輔導與管教學生辦法》第 16 條及第 17 條之規定，教師乃懲戒權之發動者 42. 及主要決定者，其行使的懲戒權之行使與目的主體應以教師為限。二、懲戒權行使之範圍及限制教師於教學與輔導管教學生時，教師本於其專業自主權，教育行政機關應給予尊重，由司法院大法官於釋字 382 號可知，教師選擇懲戒學生之專業自主權並非完全不受限制，然此並非意味行政機關可以介入干涉教師專業自主權之行使，而是必須多方考量各種利害關係，必要時才能受到一定程度的 43. 限制。近年來，在我國相關學理及司法院大法官實務見解上皆認為，「授權明確性」(亦即法律授權的內容、目的及範圍)仍需法律保留，依據此「授權明 44. 45. 確性原則」所訂定之行政命令，方可限制人民之權利義務。謝孟勳氏表示我國教師法雖將《教師輔導與管教學生辦法》授權由各校校務會議議決，此外《國民教育法》第 20 條之 1 規定：「直轄市、縣(市)主管教育行政機關應訂定學生獎懲規定」，然而並未就授權的內容、目的與範圍予以明確的規範。而依法律實務上的見解，懲戒權實施的合理範圍條列如下： (一) 以學校教育為範圍：懲戒的範圍應以校內為限，若賦予教師指導學生校外生活之責，則將無限擴張教師的責任。 (二) 以維持學校之教育為準：對學生實施懲戒，其懲戒原因應來自於對於學校生活紀律上的違反，基於教育的目的而對違反的學生行使必要懲戒。 41. 42. 43 44. 45. 參閱林啟霖，〈教師懲戒權理論與運作之研究─以我國國中小學教師為例〉，臺灣師範大學政治學研究所碩士論文，2009 年。參閱謝孟勳，〈我國中小學教師懲戒權之研究〉，國立中正大學法律研究所碩士論文，2007 年。因應《教師法》第 17 條修正，教育部於於 2004 年 10 月 16 日以台參字第 092015107 號令廢止《教師輔導與管教辦法》並於 2005 年修訂《學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項》。前揭註。參閱許育典，《教育憲法與教育改革》，2005 年。吳昌期，〈從學生獎懲案件談國民中學法制之評析〉，《學生事務》，第 44 冊，第 2 期，2005 年，頁 5-16。參閱氏著，前揭註。 24.

(33) 教師在從事輔導與管教工作時，某種程度上是執行國家所賦予的公權力， 46. 本應受到諸多公法上行使公權力的限制所以，教師行使懲戒權時，為了確保其懲戒行為在阻卻違法性的範圍內，應當遵守一般行政程序法上的原則，在我國來說，我國行政法規中成文化的原則或是行政法院引用為裁判依據的 47. 原則皆可適用於懲戒權之限制，將其分列如下： (一) 符合比例原則： 1. 適當性原則：採取的措施必須有助於達成目的，又稱「合目的性原則」 2. 必要性原則：有多種措施可達成目的時，應採取對人民侵害最小者，又稱「最小侵害原則」 3. 狹義比例原則：國家所採取之手段而侵害人民基本權利之程度與所欲達成之目的之間應有相當的平衡，又稱「衡量性原則」 (二) 公益原則：懲戒權之行使必須考量學生個人利益及對整個社會成員可能的影響，以注意其對學生的懲戒是否符合公益原則。 (三) 明確性原則：明確性原則指在法律保留原則支配下，關於涉及人民權利義務事項的法令內容必須明確，始有清楚之界線與範圍，對於 48. 何者為法律許可，何者禁止，亦可事先預見及考量. (四) 平等原則：在教師輔導與管教學生上，平等原則不在禁止差別待遇， 49. 而是要求教師實施差別待遇時，必須有正當理由. 除了以上原則之外，懲戒權的實施另外需要考量學生的個別承受能力且其方式必須為社會大眾所接受。以上所探討之相關原則與限制，部分已見諸教育部訂定之《學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項》，例如：該注意事項第 20 條對於教師應輔. 46. 47 48 49. 參閱黃旭田，〈老師輔導管教的法律基礎〉，《老師，你也可以這樣做─校園法律實務與理念》 2007 年。辛年豐，〈淺談教師懲戒權之違法性問題〉，《立法院院聞》400 期，2006 年，頁 50-59。參閱吳庚，《行政法之理論與實用》，2006 年。林啟霖，前揭註。參閱吳庚，前揭註。參閱林孟皇，〈教育改革潮流下的校園民主、法治與人權保護〉，《老師，你也可以這樣做─ 校園法律實務與理念》，2007 年。黃旭田，〈老師輔導管教的法律基礎〉，《老師，你也可以這樣做─校園法律實務與理念》2007 年。 25.

(34) 導與管教之範圍作了界定，該條內容「學生有下列行為者，學校與教師應施以適當輔導或管教：一、違反法律、法規命令或地方自治規章。二、違反依合法程序制定之校規。三、違反依合法程序制定之班規。四、危害校園安全。五、妨害班級教學及學校教育活動之正常進行。」第 11 條為平等原則之規定、第 12 條為比例原則之規定，公益原則可見諸於該注意事項第 13 條「教師輔導與管教學生應審酌個別學生下列情狀，以確保輔導與管教措施之合理有效性」及第 14 條「教師輔導與管教學生，應先了解學生行為之原因，針對其原因選擇解決問題之方法，並視狀況調整或變更。教師輔導與管教學生之基本考量之項目便是考量對學生個人權利以及對社會整體成員可能之影響的公益原則50，另外第 21 條對於學校訂定校規、班規之限制中明確規定「班規、班會或其他班級會議所為決議，與法令或校規牴觸者無效。」便屬於明確性原則。綜上所述，我們可以了解關於教師對學生的懲戒權，歷史上認為這是一種相沿成習的風俗習慣，在我國則一直到大法官釋字第 382 號解釋才對於懲戒權的法律性質有所著墨，而教師對學生之懲戒權雖無明確法律規範，仍應有其範圍及限制，也須遵守法律保留及一般法治國原則，教育部所頒定之《學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項》可說是與教師懲戒學生事項最相關之命令，在其條文中法治國的原則清晰可見。. 50. 教師輔導與管教學生之基本考量如下：一、尊重學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權。二、輔導與管教方式應考量學生身心發展之個別差異。三、啟發學生自我察覺、自我省思及自制能力。四、對學生所表現之良好行為與逐漸減少之不良行為，應多予讚賞、鼓勵及表揚。五、應教導學生，未受鼓勵或受到批評指責時之正向思考及因應方法，以培養學生承受挫折之能力及堅毅性格。六、不得因個人或少數人之錯誤而處罰全班學生。七、對學生受教育權之合理限制應依相關法令為之，且不應完全剝奪學生之受教育權。八、不得以對學生財產權之侵害（如罰錢等）作為輔導與管教之手段。但要求學生依法賠償對公物或他人物品之損害者，不在此限。 26.

(35) 第三節. 學生在學關係的演進. 學生的在學關係是指界定學生及學校之間的關係，我國傳統上受德國及日本的影響對於學生、公務員、軍警皆採特別權力關係解釋，但隨著時代的變遷，不管是德國或日本皆逐漸放棄或修正特別權力關係之架構，並更進一步開放權利救濟方式以保障人權，以下將透過學生在學之法律關係的發展與演變，探討學生權利保障與發展的背景因素。一、學生在學關係之理論 51. 在陳啟榮氏的研究中，將國內外學者之見解加以綜合，歸納出學校與學生間的法律關係有四個重要的理論，以下依序予以說明： (一) 傳統特別權力關係特別權力關係又稱為特別服從關係，乃指對應於一般統治關係或一般法律關係，係基於法律之特別原因及權力服從關係，指當事人之一方，在一定範圍內有命令強制之權力，而義務相對人從而負有服從義務之法 52. 律關係，若是其權利受到侵害或限制，也不得提起司法救濟. 十九世紀以前，通說認為學生是學校營造物之使用人，因此學生與學校乃是屬營造物利用之特別權力關係，作為特別統治主體的學校，可以片面制定「營造物利用規則」（即是學校的學則與校規），排除一般法律原理原則的適用，亦即學校可以在無法律依據之情況下，限制學生的基本權利，並對違反義務的學生施予許多的處分諸如：入學考試、成績考核、操行評量、記過、退學與開除學籍等，而且學生受限於特別權力關係之規範而不可以請求司法來救濟。由以上可知，在特別權力關係理論中，學生在學關係是基於法律規定而發生，例如：《強迫入學條例》指出國民有受九年國民教育之義務，. 51. 52. 參閱陳啟榮，〈論述特別權力關係兼論學校與學生間的法律關係〉，《國民教育研究學報》第 20 期，2008 年，頁 78-79。參閱吳庚，前揭註。邢泰釗，《校園法律實務》，1998 年。 27.