第二章 英美法系之給付不能理論
第五節 實現不能（impracticability）
第一項 給付不能與實現不能之不同
到目前為止，前面皆在討論給付不能之類型，包括主要類型與其他類型。在 這裡，將要介紹一個與給付不能相關之概念，即「實現不能」。要構成給付不能，
一部分決定於現今科技水準，另一部分決定於履行之困難與費用80。縱使於公認為 給付不能理論之濫觴的 Taylor v. Caldwell 案，也並非是個純粹客觀給付不能之 案例，蓋只要花費巨額金錢仍可能於表定音樂會期日前重建一座音樂廳，但是理 性的當事人並不會有動機去支出此項花費，要求被告必須採取此一行為亦屬不合 理。1876 年 Sir Frederick Pollock 教授表示：「契約內容約定建造一個實際上能 飛行的機器並不是絕對地給付不能」。然而，吾人可以另一個例子來作比較，例如
79 Hardship 於國際契約法統一文件中所謂「艱困法則」之立法，如 PICC Art 6.2.2, Art 6.2.3。其法 律效果為契約繼續存在，債務人仍須履行契約，惟債務人有權要求重新協商，協商不成或債權人拒 絕協商時，債務人得訴請法院調整契約或終止契約。艱困法則並非免責事由之類型，其法律效果乃 當事人有再協商義務，僅於例外時方得訴請法院調整契約或終止契約。適用上較類似於我國民法第 227 條之 2 規定之情事變更原則。
80 See EDWIN PEEL, supra note32, p.940.
契約約定提供地球上已開採殆盡的礦石，但該種礦石於月球上仍存有大量可開採 之區域，雖然契約的履行並非絕對地給付不能，但是沒有人會期待出賣人要去月 球上取得該礦石，出賣人也不會因為沒去月球上採礦就為可歸責81。是以，給付不 能之概念絕非是純粹客觀上判斷，而係從經濟上合理第三人的立場出發加以考 量，故美國法上現今之趨勢為，廢棄「給付不能」之用語，而改用「實現不能」， 此可參照美國統一商法典（Uniform Commercial Code, U.C.C）第 2-615 條82。 實現不能的概念擴張了因嗣後情事而解消契約之基礎，因為實現不能的概念 包括了對一方當事人而言為「極度不合理之困難、花費或損害」。美國統一商法典 第 2-615 條對於可能導致實現不能的原因列舉下列數種情形：因為戰爭導致原物 料嚴重短缺、禁運、糧食短缺、不可預見之主要供應源停止供應所導致顯著的成 本增加，當增加之成本超越通常之範圍，就可以使契約解消83。然而，英國法與美 國法對實現不能的概念有不同的看法，其認為不正常的價格升降並不能影響契約 之效力，將商業上之給付不能（commercially impossibility）視為給付不能之 類型是一個危險的概念，不應輕易承認，除非當事人早已清楚地於契約內約定此 效力84。
由此看來，美國法與英國法在實現不能之概念上有重大差異，這種立場選擇 的不同可能係來自兩國之文化與背景的不同。以下將分別敘述美國法與英國法之 對實現不能的看法。
第二項 美國法上實現不能之概念 第一款 起源
81 See G.H.TREITEL, supra note17,p.262.
82 U.C.C., s2-615 (a)
(a) Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who complies with paragraphs (b) and (c) is not a breach of his duty under a contract for sale if performance as agreed has been made impracticable by the occurrence of a contingency the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made or by compliance in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or order whether or not it later proves to be invalid.
83 U.C.C., s.2-615, Comment 4.
84 See EDWIN PEEL, supra note32, p.941.
美國法上的實現不能可以追溯回 Mineral Park Land Co v. Howard 案85。本 案事實為，被告與政府機關訂立契約去建造一座水泥橋橫越原告所有的陸地上深 谷。他們與原告訂立契約，原告允許他們有權利從原告的土地中搬運砂石與泥土，
而且被告同意所有橋上填補與水泥工程所需之砂石與泥土都從原告的土地中取 得。被告的工程使用 101,000 立方碼，但從原告外的第三人處取得 50,869 立方碼。
法院發現原告的土地涵蓋超過 101,000 立方碼的泥土與砂石，但是被告只取走 50,131 立方碼來使用。為了要拿更多，被告必須使用蒸汽挖泥船，而且被取出的 泥土與砂石在曬乾前將無法使用。
原告主張被告應為未能取得之部分為損害賠償，但是法院拒絕了原告的請 求。理由在於，被告尚未挖取之部分係低於地下水面，要挖取該部分必須花費比 平常多 10 到 12 倍之「高額成本」，而且在挖取出來的砂石在風乾之前無法使用，
工程將會停止而遲延。法院表示：「當一件事是不能實行的，或是只有在非常高的 價格與不合理的成本下才能實行，在法律上它就是給付不能。」
第二款 美國統一商法典第 2-615 條
美國法上之所以支持實現不能作為解消契約之基礎，是因為絕對地給付不能 並非總是能使契約解消，為了滿足需要，而建立起因為額外成本或其他不可預期 的障害情事所造成的實現不能。不過，如果吾人想嘗試精準的定義實現不能的要 件，將會發現大部分案例中充斥著模糊的詞句，如嚴重短缺（severe shortage）、
顯著上升（marked increase）、基本預想（basic assumption）或不可抗力（force majeure）等，使我們難以對之後發生之案例作出預測。為匯整討論焦點，對於美 國法上實現不能之討論將把重心放在統一商法典的規定，看這些原則如何被適 用，並討論實現不能對個案所來之影響為何。
美國統一商法典第 2-615 條 a 項規定如下：「因為嗣後情事之發生，由契約訂
85 Mineral Park Land Co v. Howard, 156 P 458 (1916).
定或可適用之外國或本國法律或命令之基本預想不存在，契約之履行為實現不 能。出賣人在遵守第 b 項與 c 項之規定下，其全部或部分之遲延給付或不給付並 非違反買賣契約義務。86」在這個條文下，出賣人要免除不給付之契約責任，可歸 納出幾點要件87：
1. 出賣人不必承受不可預見情事之風險。
2. 未發生之事件必須早已是契約之基本預想。
3. 嗣後情事之發生必須使履行成為商業上實現不能。
當然，在判斷出賣人是否承受風險時，常常是在判斷出賣人得否預見情事之 發生。當出賣人明示承受風險時，他早已預見風險的存在。接下來問題就在未發 生的事件是否為「基本預想」，這個解釋常與履行是否為實現不能相牽連，二者為 不可分的關係。Farnsworth 教授認為，給付不能的案例即為當事人未能適切表示 他們的意圖，如果法院面臨判斷問題，首先應該嘗試判斷當事人是否得預見事件 之發生，如果當事人得預見，法院應該探知當事人真正的期望，從契約協商之過 程中，包括各種提案，可以佐證當事人在不同之事件發生時所預設之作法，或是 由交易慣例來解決問題。如果這些資料可以清楚表達當事人的意圖，則應該如此 處理88。
然而，更多時候當事人是無法預見偶然事件的發生，在這樣的情形裡，則必 須去擬制當事人的期望。法院在此之工作並非叫做解釋契約，而是指引出一個公 平合理的結果89。
第三款 市場波動與商業上實現不能
86 U.C.C s.2-615(a)條文可參照註 82。
87 See JAMES J.WHITE &ROBERT S.SUMMERS, UNIFORM COMMERCIAL CODE (Third Edition), pp.157-58 (1988).
88 See E.ALLAN FARNSWORTH, Disputes Over Omission in Contracts, 68 Colum.L.Rev. p.860 (1968).
89 See JAMES J.WHITE &ROBERT S.SUMMERS, supra note87, p.159.
美國統一商法典第 2-615 條最有爭議之問題是，出賣人成本之劇烈上升是否 得使其免除給付之義務？在前述所提到的 Mineral Park Land Co. v. Howard 案 為最有力之實務見解，該案指出增加之成本得單獨使契約履行變成實現不能，因 此法院免因為巨大之成本增加而免除買受人之義務。然而，另一方面於
Transatlantic Financing Co. v. United States 案，運送人因為蘇伊士運河關 閉而繞道好望角增加約 44000 美元之成本，其原始契約運費約為 300000 美元，法 院則否定本案有構成實現不能90。
為何美國法上少有成功主張實現不能的案例？原因可能有以下三點91。 1. 實現不能的討論是與預見可能性不可分的。在商業愈來愈複雜與多變下，很容
易受到外在事件的干擾，如禁運、戰爭、革命、恐怖主義等。如果突發情事越 容易預見，將越不可能適用統一商法典第 2-615 條來免除責任。
2. 契約內容有價格調整條款時，法院通常容易傾向排除實現不能的適用。理由在 於，這樣的契約條款係當事人分配風險的依據，當事人未預想到之成本或價格 的波動是雙方必須共同承擔的
3. 出賣人以市場價格上升導致成本增加為由主張解消契約，比起買受人以市場價 格下降低於原先契約價格而主張解消契約，前者之理由較為有力。因為前者因 為價格上升將理論上可能遭受無上限的損失，但後者因價格下降之損失範圍將 不會超過契約預定之價格。
綜上所述，市場波動能否作為實現不能之一種類型，法院的思考重心仍是放 在風險分配的概念上。除了預見可能性外，對於風險之分配將會考量當事人所為 之契約條款以及其所遭受之損害，這些都是在判斷是否構成實現不能的重要因素。
第三項 英國法上實現不能的概念
90 Transatlantic Financing Co. v. United States 363 F.2d 312, D.C. Cir (1966).
91 See G.H.TREITEL, supra note17,pp.279-80.
第一款 實現不能通常並非契約解消之理由
相較於美國法，英國法通常不將實現不能作為契約解消之基礎。英國上議院 曾表示，價格異常之上升或下降並不會影響買賣契約92。同時，有許多案例顯示，
實現不能本身不足以使契約解消。如 Davis Contractors Ltd v. Fareham Urban DC 案，建造人同意於 8 個月內以 94000 英鎊的價格為當地政府建造 78 棟房屋，因為 勞工短缺，該工程歷時 22 個月並支出 115000 英鎊的成本，建造人主張契約解消，
但是上議院駁回此主張，蓋造成遲延之事件是通常商業上可能發生的，並未帶來 重大情事的改變。本案中，Radcliffe 法官表示：「本案並非艱難或不便或實質損 害所導致契約頓挫法則的適用。必須因為該事件使契約債務顯著改變，如果履行
但是上議院駁回此主張，蓋造成遲延之事件是通常商業上可能發生的，並未帶來 重大情事的改變。本案中，Radcliffe 法官表示：「本案並非艱難或不便或實質損 害所導致契約頓挫法則的適用。必須因為該事件使契約債務顯著改變，如果履行