給付不能理論之主要類型

第一項 給付不能理論之定義

英國法自始並無給付不能導致契約解消之概念，給付不能理論是由法院判決 累積而來，並且給付不能之概念是由大陸法系傳來。然而，英國法僅借用這個概 念，並非全盤照抄大陸法系關於債務不履行之內容，是以，不能以大陸法系對於 給付不能之理解直接套用到英國之英美法系上。以下為明白區別二者之不同，以 大陸法系關於給付不能之分類來看英國法之給付不能理論。

第一款 自始不能與嗣後不能

大陸法系視不能之情事是發生於契約成立之前或之後，而區分自始不能與嗣 後不能。自始不能者其契約為無效，嗣後不能者則視債務人是否可歸責，而決定 債權人可否解除契約。不過，德國於 2002 年通過債法修正，自始不能之契約效力 不再為無效，而回歸一般債務不履行體系處理，故自始不能與嗣後不能之分類已 經鬆動。然而，於繼受大陸法系之我國債務不履行體系中，仍存在此種分類模式，

實務亦受其影響²⁹。

英國法之給付不能理論，其認為債務人之履行陷於不能而得解消契約之情 形，是奠基於契約標的（subject-matter of contract）於契約訂立後至契約履 行前已消滅。換言之，依大陸法系對於自始不能與嗣後不能之分類，英國法給付 不能理論中契約標的消滅之時間是於契約成立後，故應屬於嗣後不能之分類。至 於契約成立前契約標的已消滅，此時當事人訂立之契約該如何處理，英國法上認 為應以錯誤理論（mistake）來處理，此時已非給付不能理論之射程範圍³⁰。

29 我國民法第 246 條第 1 項：「以不能之給付為標的者，其契約無效。」所謂「不能之給付」，實 務上認為係指「自始客觀不能」，此可參照最高法院87 年台上字第 281 號判決、84 年台上字第 1308 號判決。由此看來，自始不能與嗣後不能之分別，於我國實務上仍深具實益。

30 See EWAN MCKENDRICK , CONTRACT LAW (7^th ed.), pp.323-24 (2007).

第二款 客觀不能與主觀不能

大陸法系區分客觀不能與主觀不能：客觀不能係指任何人都無法履行債務；

主觀不能則指契約當事人因為自己之能力而無法履行債務，但是其他人可以履行 債務。傳統上，客觀不能相較於主觀不能更容易作為解消契約之依據，但是這不 代表主觀不能就無法作為解消契約之依據。不過，主觀不能不必然能作為解消契 約之依據。例如，債務人之債務為給付種類物或是給付金錢，此時債務人不能僅 因為未能擁有預期數量之種類物或金錢，就主張解消契約，即使債務人本身並無 過失。在這個情形下，債務人所負的責任為嚴格責任，因為債務人被認為應該承 擔取得種類物或金錢的風險。另一個解釋方法是，在種類物與金錢之債下，沒有 給付不能之情形，不管是客觀不能還是主觀不能，因為種類物與金錢在法律上認 為是充足無虞的³¹。

由上可知，即使在大陸法系，客觀不能與主觀不能之區別實益也不甚大。不 管是客觀不能或主觀不能皆能作為解消契約之依據，於主觀不能之情形，重點還 是在實際上該由何人負擔風險，依個案而定，而非單純區別概念就能解決問題。

給付不能之概念雖然是由大陸法系傳入英美法系，但英國法並未如大陸法系一般 區分客觀不能與主觀不能，理由在於二者之區別甚為模糊，而且是個不必要之概 念，對於解決個案並無幫助。例如債務人生病導致不能履行勞務契約，到底是客 觀不能或是主觀不能，則難以說明，問題之重點應在於生病之程度是否嚴重到影 響履行勞務契約。因此，英國法院不區分客觀不能與主觀不能，而以個案之情形 作為衡量標準。

第二項 契約標的消滅（destruction of the subject-matter）

由 Taylor v. Caldwell 案發展出的給付不能理論，最典型之情形即是契約標 的於契約成立後消滅，這通常得作為契約解消之依據。如 Taylor v. Caldwell 案

31 See G.H.TREITEL,supra note 17, pp.72-73.

中，音樂廳之毀損使音樂會無法於指定之期日舉辦，致租賃契約解消，即為例示。

在此案例中，音樂廳即為租賃契約之標的。商品買賣契約亦為相同之情形，如果 商品在風險移轉於買受人前即已滅失，且非因任何一方當事人之過失，則買賣契 約因此解除。

契約標的消滅不必為全然的消滅，僅有一部的消滅也可能構成給付不能。

Taylor v. Caldwell 案中，租賃契約之標的為「薩理郡花園與音樂廳」，後來僅音 樂廳失火焚燬，花園仍然可以使用，仍構成給付不能使契約解消。因為租賃契約 之目的是舉辦音樂會，這個目的因音樂廳的焚燬而無法達成。就此而言，如果契 約標的部分消滅，但是不影響契約之主要目的，即不構成給付不能使契約直接解 消。惟一方當事人仍可能以此作為免責事由，或使他方當事人有權終止契約³²。 此外，有時候契約標的並未消滅，但某些必要之履行條件消失，也會構成給 付不能。例如，契約約定要在某家工廠裝置機器，即使契約標的是機器，但該契 約會因工廠的毀損造成給付不能³³。何種履行條件是必要的，需視契約之類型而定。

第三項 契約解消與風險分配

由上面論述可以得出之結論是，契約標的因當事人無法控制之嗣後情事而消 失，應解消契約。因此，當事人無法控制之嗣後情事所造成的風險，因契約解消 而平均分擔於雙方當事人。從雙務契約之特性來看，雙務契約中雙方當事人各具 有給付義務，如買賣契約中，出賣人有交付標的物之義務，買受人有給付價金之 義務，如因嗣後情事導致標的物消滅，出賣人陷於給付不能，因契約解消之結果，

不僅出賣人無須給付標的物，同時買受人亦無須給付價金，此即所謂平均分擔風 險之概念。

然而，風險分配絕非一成不變，在某些特殊型態之契約，應適用不同的風險

32 See EDWIN PEEL, THE LAW OF CONTRACT (12^th ed.) p.929 (2007).

33 Appleby v. Myer (1867) L.R. 2 C.P. 651.

分配規則。具體而言，即所謂「風險移轉（passing of risk）」之概念。原本之 契約解消法則係將風險平均分擔於雙方當事人身上，而風險移轉則是將風險集中 由一方當事人承擔。風險移轉之概念並非在使一方當事人絕對不能解消契約，而 只是在處理嗣後情事影響契約標的之物理上整體性的風險。換言之，契約標的消 滅之風險由一方當事人承擔，但承擔風險之當事人仍得以其他理由主張契約解消

（如給付遲延或違法）。適用風險移轉之類型，其法律效果將與一般契約解消之情 形大不相同。在一般契約解消之情形，雙方當事人將會免去其全部債務，但於風 險移轉之類型中，一方當事人得免去其部分債務³⁴。

風險一詞通常意謂著偶發事件之發生，應用於契約的術語上，即指商業或財 務風險之總和（例如價格、貨幣價值波動或破產）。在商品買賣契約，風險不僅是 出賣人給付標的物後無法回收相對應價金之事，還包括在履行買賣契約之前，商 品已毀損的風險。在這裡所稱之「風險移轉」，是指商品毀損之風險，而非價格之 風險，它是來自於法律之規定，而非當事人約定，不過當事人得為相反之約定，

自不待言。

「風險移轉」之規則並非廣泛適用於各式契約，而僅適用於特定類型之契約，

於英國法上所討論者包括商品買賣、土地買賣與建築契約，以下將會就各類型契 約為分析。

第四項 風險移轉之契約類型 第一款 商品買賣契約

由於商品於契約締結後至履約前可能遺失或毀損，風險移轉之規則即在決定 該由何人承擔這個風險。於買賣契約中，當商品交付於買受人，除非當事人另有 約定，否則風險隨著商品移轉至買受人，此為英國法之原則。\CISG 第 66 條亦為

34 See G.H.TREITEL, supra note 17,p.77.

相同之規定³⁵。

第一目 商品於風險移轉後毀損

如果商品於風險移轉後才毀損，買賣契約並不因此解消，在這情況下，風險 移轉意謂買受人必須支付價金，即使出賣人已免除其給付標的物的責任。

在此情形，雖然免除出賣人給付標的物的責任，但並不免除出賣人其他契約 上的責任。例如，契約可能約定出賣人（出口商）必須交付裝運單據（shipping documents）予買受人（進口商），在風險移轉後買賣標的物毀損的情形，為了使 買受人獲得這些裝運單據，好用來請求保險金或作為證明之用，出賣人交付裝船 單據之責任仍會繼續存續³⁶。

第二目 商品於風險移轉前毀損

由上可知，商品於風險移轉後毀損，買賣契約不因此解消，以此來看，商品 於風險移轉前毀損，似乎買賣契約將因此解消。這個推論雖然大致上正確，不過 卻有一個問題存在，即如何「特定」買賣契約之標的物為何？

買賣契約之標的物須特定後風險才能移轉，特定之方法有很多，可以於契約 特定或以其他方法特定。當商品於風險移轉後毀損，可以確定的是該商品的確為 契約標的，但是在風險移轉前，出賣人主張毀損之商品是否為契約標的，情形則 不明瞭。是以，要使買賣契約解消，首先必須確定契約標的是否毀損消滅，此即 特定買賣契約標的物之問題。英國法區分以下二種情形可供參考。

1. 特定商品

在一般情形中，商品毀損將使出賣人給付標的物與移轉所有權之義務變成給 付不能，同時也使買受人收受標的物之義務同樣變成給付不能。英國商品買賣法

在一般情形中，商品毀損將使出賣人給付標的物與移轉所有權之義務變成給 付不能，同時也使買受人收受標的物之義務同樣變成給付不能。英國商品買賣法