第五章 給付不能作為免責事由理論之建構
第一節 我國給付不能體系之介紹
第一項 債務不履行之意義
所謂債務不履行，係指債之關係發生後，可歸責於債務人未依債之本旨履行 債務。換言之，在發生給付障害之事實時，尚須存在可歸責於債務人之事由，始 有債務不履行之責任。而債務不履行之類型有三：分別為給付不能、給付遲延與 不完全給付242。另有學者姚志明教授認為，債務不履行係以履行障害之事實為基 礎，再加上以債務人是否須負責為債務不履行之核心。則就我國現行民法觀之，
除可歸責於債務人之事由之履行障害事實，須由債務人負責外，尚有無須有可歸 責於債務人之事由而生之障害事實，仍須由債務人負責之瑕疵擔保責任規定，如 民法第 359 條，因而可認瑕疵擔保責任為可歸責債務人事由之債務不履行概念之 例外243。
本文認為，債務不履行概念可分為二部分來看，一方面指債務不履行之狀態，
即客觀上給付義務不履行之狀態，另一方面指債務不履行之責任，即債務人因不 履行所負之損害賠償責任。而我國債務不履行原則上是以可歸責於債務人之事由 為前提。在歸責事由上，是以過失為原則，即民法第 220 條第 1 項規定：「債務人 就其故意或過失之行為，應負責任。」亦即我國債務不履行體系係採過失責任主 義，僅例外在法律有特別規定時，則優先適用明定之特別規定，如民法第 434 條 承租人僅就重大過失負失火責任，或如民法 634 條運送人對運送物之喪失負通常 事變責任。
再者，本文之研究重點在於給付不能與契約免責事由，即發生何種事實得使
242 邱聰智，新訂民法債編通則（下），元照，2001 年，頁 429 以下。
243 姚志明，債務不履行之研究（一）：給付不能、給付遲延與拒絕給付，元照，2003 年，頁 19。
債務人免除契約責任。就此而言，我國給付不能之類型可分為自始不能與嗣後不 能、主觀不能與客觀不能，而各自有不同之法律效果。又我國可歸責事由係以過 失責任為原則，例外有法律特別規定時方優先適用法律特別規定，但可歸責之概 念其實是相對於不可歸責之概念，債務人之故意過失僅為可歸責概念之其中一 種，另外如第三人之情事或人為社會狀況之變化，致為給付不能時，債務人究竟 是否可歸責，概念並不明確。故以下將先就我國向來給付不能之分類作介紹，再 進一步介紹我國可歸責概念之探討，做一個初步的理解與分析。
第二項 我國傳統上給付不能之類型 第一款 給付不能之意義
第一目 給付之意義
給付即債之標的，債務人應為如何之給付，依債之發生原因定之。學說上有 將給付義務分成主給付義務、從給付義務與附隨義務。主給付義務指債之關係上 固有、必備，並用以決定債之關係類型的基本義務；從給付義務具補助主給付義 務之功能，其不在於決定債之關係之類型，乃在於確保債權人的利益能獲得最大 的滿足；附隨義務則在輔助實現債權人給付利益，並維護他方當事人人身或財產 上利益244。區別給付義務與附隨義務之實益在於給付不能之判斷，原則上給付不能 係指債之關係之基本義務不能達成，即主給付義務之不能達成，至於附隨義務之 不履行，由於其目的在保護當事人之人身或財產上利益，非契約固有之內涵，其 性質實相當於侵權行為法上的社會安全義務（Verkehrspflicht）245，故附隨義務 之不履行並非構成給付不能，而係屬民法第 227 條之不完全給付之規定範圍。
第二目 不能之意義
給付不能法制上起源於羅馬法中所稱之「不能」，最初僅限於給付客體在物理
244 王澤鑑，債法原理第一冊：基本理論、債之發生，2003 年，頁 37 至 45。
245 王澤鑑，侵權行為法第一冊：基本理論、一般侵權行為，2003 年，頁 51。
上之不能，嗣後始漸次擴張及於法律上之不能。更甚者，目前學者與實務已承認 給付不能此一法律概念上之不能，除上開物理上或邏輯上之不能外，並兼指給付 依當時社會交易觀念上認為不可能為之或不可實現者246。例如約定登陸太陽以目前 之科技而言，確實無此可能，應認為不能。但約定登陸月球之給付，以往雖視為 神話，但以如今之科技水準確實有可能達到，而非認為給付不能。至於約定為他 人所有物之給付，以社會觀念而言，亦屬不能。
由此可知，不能之內涵是隨著時間而改變，由嚴至寬逐漸膨脹。另外，尚有 主張所謂經濟上不能者，使給付不能與給付困難此二者之界限，幾乎難以明確劃 出。此亦為給付不能概念現今所面臨到之問題。
第二款 給付不能類型之分析
給付不能若以不能之情事發生之時點來看，可分為自始不能與嗣後不能；若 以不能之發生原因來看，可分為客觀不能與主觀不能，兩者之區別在於，凡任何 人均不能給付時，為客觀不能，僅債務人不能給付，如由第三人給付則屬可能者，
為主觀不能247。如此排列組合下，即出現自始客觀不能、自始主觀不能、嗣後客觀 不能、嗣後主觀不能等四種類型，於學說與實務上對此四種類型之法律效果各有 爭論，彼此意見互左，實為給付不能之重大爭議，以下將分別檢討之。
第一目 自始客觀給付不能
自始客觀不能之名詞，並未出現於民法條文上，而係學說與實務分類下之產 物。我國實務與學者通說認為，以自始客觀不能之給付為標的者，其契約原則上 無效，理由為民法第 246 條第 1 項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契 約為無效。」該條立法理由謂：「當事人得自由以契約訂定債務關係內容，而其標 的則以可能為必要，故以客觀之不能給付（不問其為相對之不能或為絕對之不能）
246 葉賽鶯，給付不能之理論與實務，1986 年，頁 49。
247 王澤鑑，自始主觀給付不能，民法學說與判例研究（三），1996 年，頁 44，
為標的之契約終歸無效，所以防無益之爭議也。但其不能係指主觀之不能而言，
則其契約仍應認為有效，使債務人負損害賠償之責，然此無待明文規定，故本條 僅明示其旨。」可知該條之立法理由僅係為「防無益之爭議」。學者則認為，契約 為法律上行為之一種，故標的可能亦為契約生效要件之一，如標的不能者，則其 契約為無效，此項原則羅馬法稱之為「對於不能無義務」之原則248。
以自始客觀給付不能為契約標的者，其契約原則上為無效，但不能之情形可 以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效
（民法第 246 條第 1 項但書）。例如，甲乙成立買賣契約，然出賣之標的尚為法律 所禁止買賣，若政府已公布將於半年後對該標的買賣之禁令予以廢止，則甲乙間 之買賣契約則仍為有效249。再者，依民法第 246 條第 2 項規定，附停止條件或附始 期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約仍為有效。
此皆屬於自始客觀不能之契約無效之例外。
而依民法第 247 條第 1 項規定，契約因不能之給付為標的而無效者，當事人 於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方 當事人，負損害賠償責任。其要件有三：第一，須因自始客觀不能而契約無效；
第二，當事人於訂約時知客觀給付不能或可得而知者；第三，須他方當事人非因 過失而信契約為有效，而受損害。此種損害賠償責任乃一種締約上過失責任，所 應賠償者為信賴利益（消極利益）上之損害，至於履行利益（積極利益）之損害，
即於有效之法律行為下，債務人履行該債務，債權人可獲得之利益，則不需賠償250。 第二目 自始主觀給付不能
1. 自始主觀給付不能之契約效力
所謂主觀不能，係給付對一般人乃屬可能，惟對該債務人為不能。而自始主
248 葉賽鶯，同前註 246，頁 171。
249 詹森林，自始客觀不能，月旦法學教室，創刊號，2002 年 10 月，頁 53。
250 姚志明，同前註 243，頁 90。
觀給付不能是否屬於民法第 246 條第 1 項所稱「不能之給付」，學者通說採否定說，
認為該項所稱「不能之給付」，不包括主觀不能在內，故以主觀不能之給付為標的 者，契約仍為有效。如上所述，民法第 246 條立法理由已明文指出主觀不能之契 約仍屬有效，雖然法律並未明文規定，但此乃事屬當然，向無疑議251。
學者孫森焱教授對通說提出質疑，認為民法第 246 條第 1 項所稱「不能之給 付」，除客觀不能外，應兼指主觀不能，即不區分客觀不能與主觀不能，於自始不 能之情形，契約應均屬無效。其理由有四：第一，主觀不能與客觀不能之界限難 定，亦引起紛擾；第二，嗣後不能之情形包括主觀不能及客觀不能，法律適用上 並無不同，若自始不能僅指客觀不能，並不包括主觀不能之情形，前後顯然不能 呼應；第三，法律並無明文規定分別就主觀不能與客觀不能而賦予不同法律效果，
如此解釋顯然欠缺法律依據；第四，債務人之給付既自始不能，不論其原因係出 自債務人個人之事由與否，均無實現之可能，債權人即無從因而獲得履行利益，
契約係自始失其目的、失其意義、失其客體，以之為無效，對債權人亦不發生積 極損害，倘因善意無過失而信契約為有效，致生損害，則得依民法第 247 條規定，
請求信賴利益之損害賠償，以資彌補252。例外於出賣他人之物時，雖係自始主觀不
請求信賴利益之損害賠償，以資彌補252。例外於出賣他人之物時，雖係自始主觀不