第一項 問題之提出
「作為免責事由之給付不能」這個題目，乍看之下並不知道到底在探討些什 麼。給付不能於我國係屬債務不履行之類型之一，並規定於民法第 225 條與第 226 條。而免責事由一詞，顧名思義即免除責任之事由，民法上並未有規定免責事由 之條文，環顧其他法律，則可於海商法第 69 條與第 70 條找到運送人免責事由之 規定。由海商法第 69 條與第 70 條可知，因免責事由所發生之損害，運送人不負 賠償責任，也就是說，免責事由是讓債務人免除契約責任之依據。雖然免責事由 本身之概念並不清楚，可能包含債務人免損害賠償責任、免給付效力、解除契約 等等，本文是以給付不能作為免責事由之建構，故重點將放在免給付效力之部分，
其餘如免損害賠償或解除契約等，內文僅會部分提及，但非本文核心部分，重點 仍在免給付效力上，亦即如何處理給付不能之免給付效力作為免責事由，為本文 要探討之問題。
本文之重心既在研究免責事由之一般性規定，其目的是為了重新檢視我國債 務不履行之規定。我國民法雖分為總則、債、物權、親屬及繼承五編，但並無專 為債權契約而存在之契約編，也就是說，自我國民法之架構來看，「契約法」並不 存在，於債編總則裡與契約法相關之規定係以法律行為作規定，而另於債編各論 裡規定各種有名契約類型，實際上契約法之一般原則則隱藏在法律行為論及債法 之一般理論中。並且，在民法債編之研究上，契約法相較於侵權行為法，所受關 愛之程度甚少，在契約法之研究上，又偏重於消費者保護法之領域，對於作為契 約法領域內核心的雙方商事契約（B2B）1，我國法律學界似乎置身事外。然而，契 約法在實務上之重要性極高，只因商事契約下之糾紛多依仲裁程序解決，未進入
1 B2B 為 Business to Business。關於以企業觀點之契約分類，詳參陳自強，代理權與經理權之間―
―民商合一與民商分立，元照，2006 年，頁 295。
法院訴訟程序，故以實務判決之法學研究未以之作為研究重心，造成契約法領域 之法學研究缺乏。在我國法學研究已日漸成熟之際，不可缺乏對契約法之研究。
契約法之領域，自契約之成立至消滅，可分為契約之成立、契約之生效、契 約之內容與契約之消滅，此為正常之契約流程。若非屬正常之契約流程，則契約 是否成立、契約是否生效、契約之內容為何、契約是否消滅，皆屬契約法要探討 之問題。契約是否成立是當事人意思表示一致之問題；契約是否生效是法律規定 與公序良俗之規範問題；契約之內容為何為契約解釋之問題；契約是否消滅是契 約履行之問題。本文探討之免責事由屬於契約是否消滅的層次，也就是契約未能 正常履行該如何處理，我國習慣稱為債務不履行。債務不履行之內涵無疑是整個 契約法的核心，蓋契約若正常履行則無紛爭產生，自無須法律規定，一旦契約未 能正常履行，究竟債務人是否須繼續履行，或是否須負損害賠償責任等等問題，
即浮上台面。我國民法之債務不履行規定以給付不能、給付遲延與不完全給付之 三分體系為規範，並且是以給付不能作為債務不履行之基本架構，無論是免給付 義務、損害賠償責任、解除契約、危險負擔等問題，民法皆以給付不能作基本規 定。然而，有關給付不能之概念向來並非清晰，客觀不能、主觀不能、自始不能、
嗣後不能等繁複之概念，更造成法律適用上之困難，也使契約法之糾紛多朝向訴 訟外紛爭解決方式處理，而不願由法院依民法規定判決。訴訟外紛爭解決方式最 大之特徵即無須完全依照法律作出判斷，而可依衡平法則為之，然而實定法若由 法官本於學說判例發展，以法學方法論之方式操作法條規定，很大程度也能兼顧 當事人雙方利益而達到個案正義，如德國本於學說判例發展出「積極侵害契約」、
「締約上過失」與「法律行為基礎理論」等制度，於 2002 年德國民法修正時方明 文納入法律規定內，法國自 1804 年拿破崙民法制定以來，迄今並未修法，法國民 法猶能適用於 21 世紀之現代，所仰賴者就是法官強大之解釋學。以我國而言，債 務不履行體系下之給付不能，實際上亦可透過法官之解釋學來達成個案正義，即 藉由解釋給付不能之概念與可歸責性之內涵，來達成債務人免責之法律效果，此
為本文題目「作為免責事由之給付不能」之意義，企圖以解釋學之方式重新建構 債務不履行之體系，希冀不透過修法也能解決我國債務不履行向來之問題。
債務不履行問題在於履行障害之發生是否對債務人造成影響。原則上，從契 約嚴守原則之角度出發，只要當事人意思表示一致，契約即屬成立，債務人有義 務要履行契約內容。然而，契約成立後至履行前，若發生不可預見之經濟、政治 與社會情事可能會阻礙契約之履行，例如貨幣下跌、經濟危機、武裝衝突、港口 封鎖、禁口限制等不可預見之履行困難事件。在此種情形下，要如何分配契約成 立後因基礎事實劇烈改變造成當事人之履行風險，即為重要的問題。這樣子的問 題雖然僅出現在未有契約條款來處理突發事件之情形，然由於當事人之意思並非 總是清晰可見，不論我們如何嘗試延伸解釋契約之意思來填補契約漏洞，仍需要 進一步的工具或手段來處理重大改變契約均衡之情事變更情形。
以另外一個角度來看，可以將這個問題視為私法自治原則與情事變更原則之 衝突。雖然自羅馬法以來並沒有情事變更原則的觀念，私法自治原則一向主宰了 契約法之領域，更成為拿破崙制定法國民法的三大原則之一，但是於二次世界大 戰中，由於嚴重的政治紛擾、經濟物價波動，使私法自治原則下的契約嚴守原則 受到強烈的挑戰，並且隨著國內與國際貿易之頻繁，要如何處理契約遭遇履行上 阻礙之問題，即十分重要。因此，對現今的契約法來說，如何合理調適私法自治 原則與情事變更原則即為最重要的問題。
對於不可預期之履行障害情事，債務人無法繼續履行或難以期待其繼續履 行，將會遭遇到以下三個問題：第一，債權人之履行請求權是否繼續存在？第二，
債權人得否請求債務人為損害賠償？第三，契約是否因此解除或終止？這三個問 題為債務不履行之核心內容，也就是履行請求權、損害賠償與契約解除之要件與 內涵。債權人之履行請求權係本於契約內容之給付效力，於債務人不履行契約內 容時，得訴請國家以強制執行之方式達成契約目的；而債權人之損害賠償請求權
乃履行請求權之變形，於債務人不履行契約時，以金錢之損害賠償來代替原始之 履行請求權。換言之，債權人之履行請求權與損害賠償請求權其本質皆係基於契 約效力。對債務人而言，雖然受契約拘束力之限制，而須遵守契約內容履行，但 於某些情形下，繼續履行契約乃不可能或難以期待，此時即有免除契約責任之可 能，蓋絕對之契約嚴守可能會違反公平正義與吾人之法律感情，這也是近代情事 變更原則興起帶來之影響。是以，債務人免責事由之探討即從此處出發，在討論 債權人履行請求權之界線，並順帶論及債務人損害賠償責任之免除，本文對免責 事由之討論即集中於此。至於契約解除與終止之問題，係債務不履行之另一大問 題，限於能力與篇幅，並非本文主要之探討對象，故不特別介紹。
第二項 比較法上之免責事由
免責事由之概念在我國雖屬陌生，但於比較法上並非冷僻的話題，反而是國 際商事契約中常見之概念，尤其是免責條款之約定。在英美法系2與大陸法系3對於 契約免責之問題各有不同之規範來處理，而國際上之契約法整合對免責事由則形 成高度一致性之規定，可說是目前之契約法整合趨勢。因此，欲研究免責事由，
無法單純由我國既有之實務與學說出發，外國比較法資料之介紹，乃是必要之研 究方法。
在英美法系，由於採嚴格契約責任，不論債務人是否可歸責，皆須負絕對地 履行責任。然而，嚴格契約責任在許多情形下會顯得不合理，遂經由判例之發展，
逐漸形成給付不能（impossibility4）、嗣後違法（illegality）、契約目的不達
（frustration of purpose）等三種免責事由，這些免責事由皆屬於「契約頓挫
2 英美法系為 common law 之翻譯，又有稱普通法系，我國習慣稱英美法系，本文從之。英美法系 以案件法（case law）為其法源，主要代表國家有英國、美國等。但目前英美法系裡成文法法規亦 大量出現，如今日之美國，惟判例法並未消失，即成文法與判例法同樣皆為法源之一種，而具有效 力。詳參，William Burnham 著，林莉芝譯，英美法導論，元照，2005 年，頁 46 至 54。
3 大陸法系為 civil law 之翻譯，相較於英美法系之判例法，大陸法系以成文之法典作為法源，主要 代表國家如德國、法國，德國民法典與法國民法典為大陸法系之二大立法例。
4 Impossibility 為英美法上之免責制度，本文照字面意思翻譯成「給付不能」，惟英美法上之給付不
4 Impossibility 為英美法上之免責制度，本文照字面意思翻譯成「給付不能」，惟英美法上之給付不