給付不能之可歸責性與免責事由

第一項 可歸責性與免責事由

依民法第 225 條與第 226 條，可知我國對於給付不能之損害賠償係以可歸責 性為區分，債務人若屬可歸責，即須對給付不能之結果負損害賠償責任，若債務

人為不可歸責，即不須負損害賠償責任。甚且，依民法第 266 條與第 267 條之對 待給付，亦以可歸責性作為判斷標準，若債權人為不可歸責，即無須為對待給付，

債權人若為可歸責，則須為對待給付。就此看來，可歸責性之要件為決定給付不 能之法律效果的重點，尤其是損害賠償之部分。當然，免給付義務就我國實務與 學說來看，不問債務人是否可歸責，只要為給付不能，債務人皆為免給付義務，

故此部分之法律效果與可歸責性無關。

另一方面，給付不能之情形，由於無法以強制執行來達成契約目的，此時債 務人固免給付義務，惟債務之內容將轉變成損害賠償之形式，以滿足債權人之契 約利益²⁸⁷。而是否須負損害賠償責任，視債務人是否為可歸責，若屬不可歸責，即 無須負損害賠償責任。換言之，若債務人為不可歸責之給付不能，依民法第 225 條與第 226 條，不僅免給付義務，亦無須負損害賠償責任，屬於完全之免責狀態。

也就是說，債務人欲完全免除契約責任，必須不具可歸責性，自不待言。

何謂可歸責性，在我國民法採取過失責任主義下（民法第 220 條），過失責任 即為債務人可歸責之原則。然而，於不同之契約類型債務人可歸責性應有不同，

過失責任僅為原則，不代表永遠不變，以下將先介紹我國可歸責性之現狀，再以 比較法之觀點提出檢討。

第二項 可歸責性之概念 第一款 故意

民法第 220 條第 1 項規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」是 債務人對其故意行為應負責任，且依同法第 222 條規定，故意責任不得預先免除，

故以契約條款免除債務人之故意責任者，其免責條款為無效。而故意之內涵為何？

民法並未為定義，解釋上可參考刑法第 13 條之規定²⁸⁸，包含直接故意與間接故意，

287 潮見佳男，総論――契約責任論の現状と課題，ジュリスト，No.1318，2006 年，頁 85。

288 刑法第 13 條：「（1）行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。（2）行為 人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

重點在於債務人知悉之狀態。

第二款 過失

同樣依民法第 220 條，可知債務人對其過失行為原則上亦須負責。過失責任 可在我國民法上區分為重大過失、抽象輕過失與具體輕過失三種客觀準則，其區 分依據為債務人注意義務程度之高低。重大過失為債務人未盡一般人之注意義 務，抽象輕過失為債務人未盡善良管理人之注意義務，具體輕過失為債務人未盡 與處理自己事務同一之注意義務。

原則上，於通常情況下債務人係負抽象輕過失責任，只有於法律明文規定時，

如民法第 410 條（贈與人責任）與第 434 條（承租人之失火責任）才依重大過失 負責。而具體輕過失責任須就個案中關係人之個人習慣決定，在法律上一般均規 定於當事人間有密切關係之人際關係，如民法第 672 條（合夥人之注意義務）、第 535 條前段（受任人之注意義務）與第 590 條前段（受寄人之注意義務）²⁸⁹。 第三款 事變

事變乃非因故意過失所生之變故，如戰爭之暴發、疾病之流行等，且事變不 僅為外在之自然事實，即人之行為亦包括在內，例如被竊盜或債務人非出於故意 過失之動作。

事變可分為通常事變及不可抗力兩種。通常事變乃債務人雖盡其應盡之注意 義務，而仍不免發生，然若再予特別嚴密之注意，或可避免者。例如旅客行李於 店內被竊，倘店主特加防範，或不致發生。故通常事變其程度未達不可抗力，亦 非債務人之故意過失，而係在兩者中間之事故²⁹⁰。民法對特種營業突破過失責任原 則，使其就通常事變負責，如民法第 606 條（場所主人責任）、第 634 條（運送人 之責任）、第 654 條（旅客運送人之責任）、第 607 條（飲食店等類似場所主人之

289 黃立，民法債編總論，元照，2000 年，頁 421。

290 曾瑞慶，債務不履行歸責事由之研究，國立政治大學法律研究所碩士論文，1982 年，頁 45。

責任）等。

而不可抗力係指由外部來臨、異於尋常的事件，也就是人力所不能抗拒之事 由，即任何人縱加以最嚴密之注意，亦不能避免者²⁹¹。不可抗力之發生，有來自自 然界之力量，如水災、火山爆發、地震，有來自第三人之群體行為，如戰爭、內 亂、罷工、或第三人之個體行為，如徵收、竊盜，有來自當事人自己內在之障害，

如昏迷不醒。不可抗力不問屬於何種態樣，其共通要素為「無法抗拒」²⁹²。債務人 對不可抗力需負責者需法律有特別規定，如民法第 231 條（債務人遲延中對不可 抗力而生之損害）、第 525 條（著作交付後出版人因不可抗力滅失之負擔）等。

第四款 債務人對其代理人或使用人之責任

民法第 224 條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債務之履行有故意或過 失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。但當事人另有訂定者，不在 此限。」其法理在於債務人就其所負債務之履行，既藉由他人之行為加以輔助，

用以擴張自己之活動範圍，增加利潤，從而債務人之代理人或使用人，關於債務 之履行有故意或過失時，債務人就此危險所生損害，即應負擔保責任²⁹³。準此，債 務人對履行輔助人之行為應負無過失責任，性質上屬於法定擔保責任，此項嚴格 責任是基礎當事人間之利益衡量，債務因分工役使他人而受益，理應承擔其危險 性，且使債務人負擔保義務亦可促使債務人慎於選任、監督履行輔助人²⁹⁴。 第三項 損害賠償責任之法理基礎

第一款 損害賠償責任之理論基礎：契約拘束力

由上可知，債務人是否需負損害賠償責任視其可歸責性而定，而債務不履行 之歸責事由原則上以債務人之故意過失為主，在特殊契約類型另有調整過失責任

291 孫森焱，同前註 252，頁 489。

292 曾世雄，民法總則之現在與未來，1993 年，頁 263。

293 孫森焱，同前註 252，頁 492。

294 王澤鑑，為債務履行輔助人而負責，民法學說與判例研究（六），1994 年，頁 72。

為通常事變責任者。而債務人之過失原則係指抽象輕過失，即負善良管理人注意 責任。此種思考方法是立基於債務人行動自由之保障的觀點，不問損害賠償是否 得當，只要債務人不具備故意過失或與此同視之事由，債務人不負損害賠償責任，

藉此保護債務人行動自由。然而，若由「契約拘束力」來看，債務人對於締結之 契約，必須受其拘束，即法諺所云：「契約必須遵守」，即所謂「契約嚴守原則」。 本於契約嚴守原則，債務人對契約內容中負擔之債務無法履行時（即債務不履 行），債務人對債權人自應負損害賠償責任。這樣一來，契約內之債權因債務不履 行所生之損害賠償的問題，因為債務人受契約拘束對債權人負擔債務，其一般之 行動自由亦同受拘束，故以債務人之行動自由保障來作為可歸責原理是否妥當，

即屬疑問。實現契約內容是締結契約後之義務，而且這種行動自由之限制是來自 於債務人本身之制約，以行動自由之限制即「過失責任原則」來說明債務不履行 所生損害之歸責事由，理論上的確有問題²⁹⁵

並且，本於自己責任原則，債務人本於自己決定而成立之契約，必須承擔其 未能實現所受之損害，又契約拘束力是為保障債權人對於契約內容實現之期待，

國家本於尊重自己決定自己責任之原則，而賦予債權人有契約之履行請求權，在 履行請求權無法實現時，則賦予債權人有損害賠償請求權代替履行請求權，以填 補債權人對於契約內容實現期待落空之損害。在此之下，債務不履行之損害賠償 責任，並非在苛責債務人不履行之過錯，而是在填補債權人所受之損害，故以債 務人行動自由為出發點之過失責任原則，維持債務人可歸責性作為損害賠償之要 件的見解，並不適宜評價債務人是否應負損害賠償責任²⁹⁶。毋寧應認為，債務人因 債務不履行所生之損害賠償，係因契約而來之債務負擔，債務人有義務受其拘束。

簡單來說，契約拘束力即是債務人因債務不履行所負損害賠償責任之正當化依據

295 詳解債権法改正の基本方針 II――契約および債権一般（1），民法（債権法）改正検討委員会 編，商事法務，2009 年 10 月，頁 247。

296 潮見佳男，同前註 278，頁 270。

297。

第二款 「債務內容之確定」與「債務不履行之判斷」

在契約拘束力之下，要判斷是否構成債務不履行，必須先確定契約中債務人 之給付義務為何，即所謂債務內容之確定，然後在此給付義務未實現時，即構成 債務不履行，而有損害賠償之問題。換句話說，債務內容之確定與債務不履行之 判決，即為損害賠償責任之免責所要考慮之先決問題²⁹⁸。

債務之內容必須透過契約解釋而確定，依據契約債務人對債權人有何種義 務，此種債務內容之確定為處理損害賠償問題第一個重要課題。例如，結果債務 與手段債務之區別，或是以過失責任原理為基礎的契約債務以及以擔保一定結果 實現之擔保責任為基礎的契約債務的區別，這樣的問題都是屬於債務內容之確定 的層次，而非處理免責問題之層次。

債務之內容必須透過契約解釋而確定，依據契約債務人對債權人有何種義 務，此種債務內容之確定為處理損害賠償問題第一個重要課題。例如，結果債務 與手段債務之區別，或是以過失責任原理為基礎的契約債務以及以擔保一定結果 實現之擔保責任為基礎的契約債務的區別，這樣的問題都是屬於債務內容之確定 的層次，而非處理免責問題之層次。