給付不能與履行請求權

第一項 給付不能之意義 第一款 客觀不能

客觀不能係指任何人均無法為給付。客觀不能又可區分為事實上不能與法律 上不能。事實上不能又稱自然不能，即基於自然法則為不能之情形，如甲出賣一 件古董於乙，但該古董因地震而滅失，甲即屬於給付不能；又如丙約定出賣天上 之北極星於丁，但事實上丙不可能交付北極星予丁，故丙亦為給付不能。而法律 上不能係指契約約定之給付，基於法律上之理由而無法被履行，即屬法律上之不 能。例如當事人約定販賣第一級毒品海洛因，然海洛因為第一級毒品，屬違禁物，

依法律不得販賣，故該契約約定之給付即為給付不能；又如土地法第 14 條第 1 項 規定²⁷²不得私有之土地，若以該不得私有之土地作為買賣契約之標的，因為法律規 定無法移轉所有權，是該買賣契約之債務人亦屬給付不能。

第二款 主觀不能

主觀不能謂債務人對於約定之給付無法為履行，但第三人仍有履行之可能。

例如出賣他人之物，雖然第三人仍有給付之可能，但對債務人而言屬於給付不能；

又如一屋二賣，債務人已將房屋移轉予其中一位買受人，則對另一位買受人即屬 給付不能。

第三款 給付不能之例外 第一目 無資力

債務人無資力非給付不能。蓋債務人對於所負給付金錢之義務，應負無限責 任，以其現在及將來之一切財產，為其債務之總擔保，故債務人不得以無清償能 力為給付不能，企圖減免責任²⁷³。換言之，金錢之債即無給付不能存在，最高法院 20 年上字第 233 號判例：「金錢債務不容有不能之觀念，即有不可抗力等危險，

亦應由其負擔，決不能藉口損失及人欠未收以冀減免責任。」可供參照。

第二目 種類之債

種類之債之標的物，在未特定給付標的物之前，無給付不能存在。蓋以種類 指示給付物者，社會上茍不失其存在，且無不能融通之情事，即屬給付可能²⁷⁴。是 故，給付不能僅於特定之債始能發生。最高法院 37 年上字第 7140 號判例：「松 柴債務係僅以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，縱令上訴人所稱

272 土地法第 14 條第 1 項：「左列土地不得為私有：一、海岸一定限度內之土地。二、天然形成之 湖澤而為公共需用者，及其沿岸一定限度內之土地。三、可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地。

四、城鎮區域內水道湖澤及其沿岸一定限度內之土地。五、公共交通道路。六、礦泉地。七、瀑布 地。八、公共需用之水源地。九、名勝古蹟。十、其他法律禁止私有之土地。」

273 孫森焱，同前註 252，頁 499。

274 孫森焱，同前註 252，頁 499。

存積之松柴，在杭州淪陷時被敵偽毀滅非虛，亦不生給付不能之問題。」可資參 照。

第二項 給付困難與給付不能之區別

給付不能之概念依上所述，看似明確，然而問題出在給付困難之情形。所謂 給付困難，係指給付仍屬可能，惟因經濟上之障害，致債務人須負擔極高之履約 成本方能為給付，即屬給付困難之情形。學說上亦有將給付困難稱為經濟不能，

即系爭給付在規範或事實的意義下雖尚可能，不過由於事後發生之經濟上障礙，

已非憑藉可期待之資源所能負擔得起，此時債務人應像不可歸責之客觀給付不能 一樣，免給付義務²⁷⁵。

然而，給付困難是否屬於給付不能之一種形態？實務上採否定見解。最高法 院 32 年上字第 4757 號判例：「被上訴人主張上訴人於民國二十九年十一月二十 七日，出賣於被上訴人之八寸軟片一百打，已於同月二十九日交付五十打，其餘 五十打經被上訴人於同年十二月一日去函催交，上訴人遂於原函批以片日內由碚 運到，即送上不誤字樣，業經原審查據被上訴人提出之函件，認定屬實，上訴人 對於此項認定，並未有所指摘，是其出賣之軟片僅以種類指示，並非特定物，通 常不致給付不能，且上訴人應為給付之期，係在民國二十九年十二月間，縱令當 時軟片來源已屬稀少，亦僅給付困難，不得謂為給付不能，上訴人乃主張依民法 第二百二十五條第一項之規定，免其給付義務，殊無理由。」由此看來，給付不 能與給付困難乃不同之概念，給付困難不得依給付不能之規定免給付義務，債務 人仍負給付義務。

事實上，學說會將給付困難之情形以經濟不能稱之，係受德國法影響。德國 於第一次世界大戰後，為解決嚴重通貨膨漲之問題，帝國法院創設經濟不能之概 念，以債務人之給付無「期待可能性」為判斷標準，當債務人給付會造成其生存

275 黃茂榮，同前註 261，頁 292。

毀滅或成為經濟廢墟，即為經濟上不能，而得依給付不能之規定主張免責。然而，

經濟上不能係給付不能概念之擴張使用，與傳統給付不能之概念有所不同，蓋傳 統上給付不能是指因自然法則或法律規定致無法給付，或因債務人個人事由而不 能給付，但經濟上不能卻例外創設因履約成本過高而不能期待債務人履行契約得 作為免責事由，且是否有經濟不能之情事，其認定繫於法院之判斷，可預見性相 形較低，故經濟不能之概念是否妥適，非無審酌之餘地。

法律之概念會與時俱近，隨著社會情事之發展而改革，故給付不能之概念當 然也可能因社會情事之發展而變更其內涵，故經濟上不能之出現，不必然為錯誤，

甚至可能是必要。惟給付困難之情形，其原因在於契約訂立後，因時間的經過或 雙方未預見之情事發生，使對價關係受到干擾，動搖契約基礎，此時，如強令債 務人依原來約定之對價履行債務，確有無期待可能性之情形。然以經濟不能來處 理給付困難之情形，其法律效果僅為履行責任之免除，也就是將債務人不能履行 契約之風險完全交由債權人承擔，此種全有全無之處理方式，對債權人不一定公 平，且無法針對實際情形適當課以債權人與債務人之責任，是以，經濟上不能之 概念，並非妥適處理給付困難之方法。

第三項 本文對給付不能與給付困難之見解

第一款 給付不能之概念應從效率性、經濟性觀點出發 第一目 我國實務見解：以社會通常觀念決定給付不能

我國給付不能之概念以往學說多繼受德國法上客觀不能與主觀不能之分類，

並進而解釋我國民法第 225 條、第 226 條、第 246 條等規定。學說之繼受對身為 法律繼受國之我國來說，確實有其必要性，但於民法已於我國施行 80 年後之現今，

是否還有必要追隨外國之學說來為我國民法之解釋，或是能以我國累積適用法律 之經驗作為基礎進行解釋，此為法律解釋學上不可不面對之重大問題。對此，我 國學說上亦早有倡導不區分客觀不能與主觀不能，而以社會通常觀念決定給付不

能之概念，凡依社會通常觀念，得強制債務人實現債務本旨者，即非不能給付²⁷⁶。 最高法院 22 年上字第 3180 號判例認為：「民法上所謂給付不能，係指依社會觀 念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為 給付不能。」亦以社會觀念來界定何謂給付不能。然而，社會通常觀念之語究竟 為不確定法律概念，若無判斷基準實際上將難以操作，而容易流於法官任意判斷，

缺乏法律適用之預見可能性，不利於人民適用及理解法律之規定。是以，仍有必 要對給付不能之概念提出判斷標準，而可求諸比較法上之研究。

給付不能之概念在比較法上可資對照之概念如英美法上之給付不能

（impossibility）與實現不能（impracticability）、法國法與國際契約統一文 件採取之不可抗力（force majeure）以及德國法上之客觀不能與主觀不能。有純 粹客觀判斷者，亦有參酌債務人與債權人主觀判斷在內者，此雖與各國法律傳統 有關，但最重要者在於法律效果之不同而決定各概念之寬嚴。若其法律效果為契 約解消者，則其要件通常較嚴，若其法律效果僅為債務人免責者，要件會較寬。

另外，給付不能概念亦與「契約嚴守原則」與「情事變更原則」有關，愈重視契 約嚴守之國家，給付不能之要件即較嚴，相反地，較偏向支持情事變更原則之國 家，給付不能之要件即較寬。蓋給付不能在處理債務人因給付障害事由而不能或 難以繼續履行契約時，是否免給付義務以及損害賠償之問題，此為契約嚴守原則 之例外，故也受情事變更原則之影響。

本文認為，要探討給付不能之內涵必須同時探討其法律效果，蓋研究給付不 能之目的即為討論其法律效果，且由比較法之研究可知，法律效果之差異會影響 給付不能概念之大小，從而，必須同時處理此二項問題，方能得到妥適之答案。

回歸契約之本質，契約為雙方當事人合意之內容，本於「契約必須遵守」之原則，

債務人對於合意之內容有給付之義務，此為契約拘束力之法理，為了保護債權人 對契約內容之利益，債權人本於契約得請求債務人履行契約內容，這是從保護債

276 孫森焱，同前註 252，頁 503。

權人利益之角度來理解契約拘束力²⁷⁷。因此，債務人應盡其所能去履行契約內容。

然而，債權人對債務人之請求並非絕對，在某些情形下，債務人繼續履行債 務為不可能或不可期待，此時即有檢討契約拘束力之必要。這裡出現兩個問題，

然而，債權人對債務人之請求並非絕對，在某些情形下，債務人繼續履行債 務為不可能或不可期待，此時即有檢討契約拘束力之必要。這裡出現兩個問題，