5 我國「訴訟制度」對網路匿名表意保護現況與建議
5.1 我國法律規定與實務現況
5.1.3 對目前實務作法的檢討
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得以迅速進行。50一旦法院查知該匿名被告的真實身分資訊，亦會使原告得知，
使其得以對被告寄發起訴書。從而，原告可藉此過程而得知網路匿名發言者的真 實身分。而且，由於我國法律並未規定 ISP 或 ICP 業者收到此類由法院所核發 的「揭露身分請求」時，需通知被告（匿名表意者），故法官衡酌是否揭露匿名 者身分時，被告通常皆無表示意見的機會。
最後，與刑事訴訟相同，若網路使用者以浮動式 IP 位址發表爭議言論，且 距離使用者發表言論日期已近 6 個月，ISP 業者將刪除該資訊記錄（即此 IP 位址 持有人為何人的紀錄）。此時，即使原告尚未起訴，但由於 IP 位址的保存時效將 屆而產生「有滅失或礙難使用之虞」的「證據保全必要」時，原告亦得先向法院 聲請證據保全，請求 ISP 業者保全匿名表意者的真實身分以待日後查詢。51
5.1.3 對目前實務作法的檢討
回顧我國對於網路匿名言論爭議問題的實務作法，可以發現我國與前一章所
50 此為本文私下詢問數位執業律師及地方法院民事庭法官所獲答覆。另參法務部 103 年 1 月 23 日法律決字第 10303500680 號函曾提及：「……另民事訴訟法第 289 條規定：『法院得囑託機關、
學校、商會、交易所或其他團體為必要之調查；受託者有為調查之義務。』是承審法院如依當 事人或其代理人請求，囑託有關機關為必要之調查或提供訴訟上必要之資料，屬於個資法第 16 條但書第 1 款『法律明文規定』之情形，而得由個人資料保管及持有機關為特定目的外之 利用。」似乎亦認為於民事事件中，法院基於訴訟上需要而向機關索取個人資料的依據為本條 文。惟於論文口試結束後，本文再向曾任民事庭法官，現正執教民事訴訟法的許政賢教授請教，
許教授表示，基於當事人處分主義，原則上應由原告自行設法特定被告之身分，又此一條文立 法目的僅係賦予、強化法院之調查權，而非指法院必定會協助原告調查（匿名）被告之身分（89 年 2 月 9 日立法理由參照：一、為使訴訟程序得以迅速進行，並保障當事人之訴訟權益，爰增 訂：「受託者有為調查之義務」，以資遵循。）故本文所述之情況，應僅係目前實務上之便宜作 法，而非絕對、強制規定。
51 民事訴訟法第 368 條第 1 項：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請 保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」
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介紹的美國法制度的相同處在於，立法者皆沒有特殊規定，而係由法院、檢察官 援引一般民、刑事訴訟法規定行使裁量權來自行發展解決方式。
但相較於美國需經「法院」發布「命令」或「令狀」後，行政機關或人民方 可向 ISP 或 ICP 業者調取使用者資訊；我國制度中的「偵查機關」（甚至不限於 檢察官）僅透過信件附表的方式，即可向業者「函查」取得言論者身分資訊，法 院就此部分並未介入。另外，於國家機關調取資料的過程中，匿名表意者可說全 然無知，自然也沒有可以表達意見或抗告的機會。本文認為，我國作法固然可能 有其便宜考量，但對於網路匿名表意自由的保障方面，實有所不足。以下分別針 對「請求主體」、「引據法條」、「不起訴處分書」、「匿名者意見」和「利益權衡」
等五大問題，進一步加以分析：
5.1.3.1 請求主體過於浮濫
52首先，就可以請求 ICP 或 ISP 業者揭露網路使用者身分的主體機關部分，於 現行刑事實務上，除法官外，尚有可能為「檢察官、警察機關與法務部調查局」， 似過於廣泛浮濫，值得商榷。檢察官部分，若透過「函查模式」向網路服務業者
（ICP、ISP 業者）索取網路匿名表意者的個人資訊（如帳戶註冊資訊與 IP 位址 資訊），由於牽涉匿名表意者的言論自由與隱私權（資訊自主權），且將導致匿名 身分暴露的不利益結果，是以，檢察官基於偵查犯罪目的，取得此等資訊的行為，
具有強制處分對個人基本權利（隱私）的侵害性質，似應適用我國刑事訴訟法中 針對「搜索」的相關規範。53
52 請注意：此點為本文論文口試（2013.12.23）前的情況，立法院於 2014 年 1 月大幅修改通訊 保障監察法相關規定後，原則上已無本問題，詳後述註 101。
53 李榮耕，電磁記錄的搜索及扣押，台大法學論叢，41 卷 3 期，2012 年 9 月，頁 1064-70；王 兆鵬，重新定義高科技時代下的搜索，新刑訴‧新思維，元照出版，2004 年，頁 83-91。
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然而，我國刑事訴訟法於 2001 年修法後，即已廢除檢察官核發搜索票的權 限，搜索處分由「偵查中由檢察官決定，審判中由法官決定」的「二分模式」改 為「相對法官保留原則」：原則上（有令狀搜索的情況）54皆應事先報請法官核 發搜索票始能為之；符合法定例外的急迫情況時，55始承認偵查機關得為無令狀 搜索。56因此，檢察官若以函告方式，迴避應先由法院權衡此搜索處分正當性的 程序，即取得匿名者的個人資訊，並不符合我國刑事訴訟法規範。
警察機關部分，依刑事訴訟法第 229 條至 231 條規定，僅能「協助」檢察官 偵查犯罪、受檢察官「指揮」或「命令」偵查犯罪；法務部調查局則依法務部調 查局組織法第 14 條規定，視同司法警察（官）。由上述法條可知，於我國法下，
係由受過較嚴謹法學訓練的檢察官主導犯罪偵查過程，換言之，檢察官乃「偵查 程序之主導者」。57前述表格信函格式將此二偵查輔助機關與檢察官置於同等地 位，皆得以「自己名義」發函請求，與刑事訴訟法制設計似有所牴觸。
54 刑事訴訟法第 128 條：「搜索，應用搜索票。（第 1 項）搜索票，應記載下列事項：一、案由。
二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、
應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜 索票交還之意旨。（第 2 項）搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當 之指示。（第 3 項）核發搜索票之程序，不公開之。（第 4 項）」第 128 條之 1：「偵查中檢察官 認有搜索之必要者，除第 131 條第 2 項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並 敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。（第 1 項）司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐 集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。
（第 2 項）前二項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。（第 3 項）」
55 刑事訴訟法第 130 條至 131 條之 1 參照。
56 林鈺雄，刑事訴訟法（上冊），元照出版，2013 年 9 月，七版，頁 307
57 林鈺雄，同前註，頁 132。
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5.1.3.2 引據法條有誤
其次，依照前述表格所記載，請求 IP 位址的法律依據，視不同主體機關而 異：檢察官依刑事訴訟法第 247 條：「關於偵查事項，檢察官得請該管機關為必 要之報告。」警察機關依警察職權行使法第 16 條第 1 項：「警察於其行使職權之 目的範圍內，必要時，得依其他機關之請求，傳遞與個人有關之資料。其他機關 亦得依警察之請求，傳遞其保存與個人有關之資料。」以及刑事訴訟法第 229 至 231 條規定。法務部調查局則依照法務部調查局組織法第 14 條規定，視同刑 事訴訟法第 229 至 231 條之司法警察（官）；請求的資訊內容包括使用人註冊資 料及其登錄 IP 位址相關資料。
然而，此處所引據的法條似乎有誤。檢察官部分所引用的刑事訴訟法第 247 條，所謂得請「該管機關」為必要之報告的「協查請求權」，本係指對於司法警 察機關以外之「公務機關」而言。58從而，據該條文向 ICP 或 ISP 業者等「私人 營利事業機構」請求資訊，應有違誤。59由於 IP 位址資訊等個人資料可作為日後 法院審判所用證據，正確法條應為刑事訴訟法第 133 條第 2 項：「對於應扣押物 之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。」，一般稱此條文為「提出命 令」。60
不過，若容認檢察官得以「提出命令」方式輕易向 ICP 或 ISP 業者調閱網路 匿名言論者個人資料，恐有另一問題：學者認為，檢察官有發布提出命令之權，
58 林俊益，刑事訴訟法概論（下），新學林出版，2011 年 2 月，十版，頁 62。
59 即使認為檢察官得以本法條向 ICP 或 ISP 業者請求匿名者個人資訊，林鈺雄教授仍主張，本 條文適用上，將涉及個人資訊自我決定權，基於法律保留原則，不宜將本條文視為可取得個人 資料的概括規定依據，立法論上，應創設特別的授權基礎，明定於何種情形及經何等程序才可 取得個人資訊，用於刑事追訴。林鈺雄，前註 9，頁 21。
60 林俊益，刑事訴訟法概論（上），新學林出版，2012 年 9 月，十三版，頁 334。
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違反命令者，法律無任何處罰規定，但實務上，檢察官以提出命令方式要求當事 人或證人提出相關文件，人民恐遭致搜索或傳喚之命運，亦多不敢不從，故雖無 法律上強制力，卻有事實上強制力。6162所以學者主張，應該要增加二配套措施 搭配：適當的救濟程序、客觀的法律標準，以兼顧人權保障。63救濟程序部分，
係指應於刑事訴訟法第 416 條第 1 項增訂「不服檢察官提出命令之處分者，得聲 請所屬法院撤銷或變更之」；（法院決定是否撤銷提出命令的）法律標準部分，則 可參考美國法上的「合理性」標準，由「關連性」、「合理特定性」與「合理期間 性」三要件來調控此類提出命令。64
至於警察機關與法務部調查局部分，除如上述並無權限發布前述信函外，亦 同有錯用法條的問題。警察職權行使法第 16 條第 1 項所稱「其他機關」，應係指 警察機關以外的「行政機關」而言。65參同法第 22 條第 2 項規定：「依法扣留之
至於警察機關與法務部調查局部分，除如上述並無權限發布前述信函外，亦 同有錯用法條的問題。警察職權行使法第 16 條第 1 項所稱「其他機關」，應係指 警察機關以外的「行政機關」而言。65參同法第 22 條第 2 項規定：「依法扣留之