5 我國「訴訟制度」對網路匿名表意保護現況與建議
5.2 操作與修法建議（結論）
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他侵害當事人權利者，即應負擔個資法上的損害賠償責任。如此一來，俾能透過 個資法對網路匿名言論自由加以保障。
5.2 操作與修法建議（結論）
對於揭露網路匿名言論者身分的程序，本文認為，我國可參考美國法的部分 元素或精神，隨不同事件而調整。由於美國與我國屬於不同的法律體系，除有實 體法上的歧異外（例如：妨礙名譽、侵害智慧財產權，本質上究屬於民事或刑事 事件？），屬於英美法體系的美國法所特有的許多訴訟制度及技術性規定（例如：
陪審團制、治安法官（magistrate judge）、審前覆核制（pre-trial review）、民事事 件律師調查權…等。），恐亦難以快速移植進入向來習於繼受歐陸法制度（如檢 察官為享有強制處分權之「偵查法官」、刑事訴訟程序附帶民事訴訟請求損害賠 償、自訴制度…等。）的我國訴訟法。95
考量以上問題後，在避免大幅更動、衝擊我國現行法律制度的前提下，本文 所建議操作或修法以保護網路匿名言論自由的的大致方向如下：
1. 刑事案件由於有偵查不公開或調查迫切性需要，檢方欲取得匿名者身分 時，可先不通知匿名者，但原則上仍需先經由法院審查核發許可；
2. 民事案件則因僅涉及私人間衝突，公益性質較低，原告皆應先通知匿名 言論者即將透過法院揭露其身分，使匿名者有機會陳述意見或提起抗 告。
95 用更淺白流行的比喻就是，前一章介紹的美國法律，就像是我們在別人的 iphone 上看到一個 好用的應用程式（app），想要直接下載到自己手上的 Android 手機是不可行的，因為那個應用 程式只能在 ios（operation system）下才能順利運作。如果真的很想要，除了也換成 iphone 以 外，我們必須要請熟悉 Android 系統的程式開發者（app developer），依照 Android 的程式規範，
評估引入該應用程式對於系統本身會否造成衝擊後，再編制一個 Android 的 app。
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3. 此外，考量我國現行實體刑法與美國法律差異，部分公益性較低、私權 糾紛色彩較濃且與言論自由具有密切關係的刑事案件（如妨礙名譽罪）， 也應當通知並容許匿名表意的被告可向法院提起抗告表達意見。
5.2.1 刑事訴訟事件
5.2.1.1 回歸法院保留
本文建議，揭露網路匿名言論身分者的權限，原則上應回歸法院，理由如下：
第一、如前（5.1.3.1）所述，我國刑事訴訟法於 2001 年大幅修法後，檢察 官已無核發搜索票權限。且如第二章（2.2.3）所述，本文認為匿名表意自由的憲 法基礎係源於「隱私」與「言論自由」的競合狀態。故檢察官以「函查方式」請 求業者交付網路匿名言論者的個人資料時，係因偵查犯罪的公益目的而揭發其匿 名身分，構成對其言論自由與隱私權的限制，與「搜索」強制處分具有相同效果，
96自應納入相關法制規範，由法官視有無「必要」或「相當理由」來核發許可令 狀（搜索票）為原則，97保障匿名言論被告的隱私和言論自由。
第二、如同第四章（4.1.2）所介紹，於美國 ECPA 的要求下，檢警等政府機 構向網路服務提供業者調取儲存於其設備中關於用戶的姓名、住址、IP 位址等 個人資訊時，需持有「有合法管轄權法院，依據聯邦或州刑事程序法所核發令狀」
或「大陪審團傳票或審判傳票」（grand jury or trial subpoena）或「聯邦或州法律 所授權核發的行政傳票」（administrative subpoena authorized by a Federal or State
96 李榮耕，前揭註 53。
97 刑事訴訟法第 122 條：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，
必要時得搜索之。（第 1 項）對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相 當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。（第 2 項）」
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statute）方能為之。98即使屬於重大刑事案件，被告亦曾於刑事審判程序中，就 政府（警方）未依 ECPA 規範而向網路業者所取得的個人資訊，主張排除其證據 能力。99顯見網路匿名表意者的姓名、住址、IP 位址等個人資訊，由於可直接和 個人進行連結，導致其匿名狀態不再，故此資訊不宜任由行政機關輕易取得，有 加以保護必要。可知美國立法者亦認為，原則上應由中立、客觀的法院先權衡個 人隱私與公益間的衝突後，再核發令狀讓政府取得此類資訊，較為適當。
第三、或可能有謂「IP 位址有如『通聯記錄』，並非『通話內容』，但關於 通聯記錄之調取，我國法亦不採法官保留原則」的質疑。100本文的回應是，在「網 路匿名發表言論」的脈絡下，對於「言論」的定義應採取廣義解讀，包含「個人 意見」與「真實身分」兩部分，由於匿名表意者「選擇」只發表「個人意見」而 不發表其「真實身分」，故其姓名、IP 位址等其他直接或間接可連結至個人真實 身分的資料，應理解為匿名表意者與網路通訊服務業者間（ICP 或 ISP 業者）的 秘密通訊「內容」。換言之，匿名表意者選擇（或被迫選擇）只對 ISP 業者告知 真實身分取得 IP 位址，又只對 ICP 業者告知 IP 位址來取得在網路平台上的發言 資格。從而，國家調取匿名表意者儲存於網路通訊服務業者資料庫的相關個人資 訊時，即應比照調取秘密通訊的「內容」的程序，經由法官判斷有無必要。畢竟 若將 IP 位址解讀為通聯記錄而任由國家機關輕易調取，則匿名言論的「言論內
98 18 U.S.C. § 2703 (c) 所謂「聯邦法或州法所授權的行政傳票」，例如該法同條項第(1)款(D)目中 的「電信詐欺」（telemarketing fraud）案件，或由聯邦調查局（FBI）為調查、防止恐怖攻擊所 的「國安密函」（NSL）等由立法者有特別授權，執法機關得以「行政傳票」方式逕向業者調 取用戶資訊的特別法，並非指所有行政機關皆可發佈行政傳票向電信業者調取個人資料。請注 意，「行政傳票」的作法並非立法者所設計的常態制度，而為（須特別授權的）例外情況，且 常遭批評，例如關於 NSL 的評論，可參本文 4.1.3 部分。
99 參本文 4.1.2 所介紹 U.S. v. Hambrick 案與 U.S. v. Perrine 案。
100 通訊保障及監察法第 3 條參照。
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容」又早已對外公開，匿名言論者（於國家系統前）又能有何秘密可言？而既然 完全沒有秘密性，何能勇於表達自己的見解？
退步而言，縱將 IP 位址比擬為通聯記錄，我國大法官已於司法院釋字第 631 號解釋的解釋文中指出：「憲法第 12 條規定：『人民有秘密通訊之自由。』旨 在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人 任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、
明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民 秘密通訊自由之意旨。」而「通聯記錄」係指秘密通訊的「對象、有無、時間、
方式」，與「內容」相同，依照憲法第 12 條，皆應適用法官保留原則，立法者 卻漏未將其納入通訊保障及監察法中所保護。故以「現行實務上調取通聯記錄亦 非採法官保留原則」來質疑「調取 IP 位址記錄納入法官保留原則」的正當性，
在邏輯論理上是「以實然否定應然」之謬誤。
基於上述理由，本文認為，檢方（警調）若以「函告方式」規避司法審查取 得匿名表意者身分資訊，恐將違憲且牴觸刑事訴訟法規範意旨。因此，使檢方基 於偵查犯罪目的，揭露網路匿名表意者的真實身分、限制匿名表意自由前，需經 由「獨立、客觀行使職權」的審判機關審查其正當性，制衡並防止行政機關挾龐 大資源，藉由偵查犯罪名目，監控發表匿名言論者。因此，將相關權限回歸至獨 立、客觀性較高的司法系統實施，較為適當。101
101 附記：本文口試完畢後，無巧不成書，立法院旋於民國 103 年 1 月 29 日大幅修改、新增下 列通訊保障監察法條文，最重要變革為，將對於通信記錄、通訊使用者資訊的保障，比照司法 院釋字第 631 號解釋見解（立法理由參照），提升至通話內容的等級，都採行「法官保留」制 度，要求檢警（調）單位需向法官聲請「調取票」，方能調取。是以，其規定方向與本文主張 大致相同（但要求僅為重罪方可聲請調取票），其施行之效果如何，尚待觀察。（請注意：由於 此條文於本文口試時尚未新增，且為完整保留當初的思路，本文僅於此處增加此註解而不全面 改寫正文，謹供讀者參考。）
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102 前揭註 62。不過據本文近日（2013 年 11 月）再向實務工作者詢問的結果，Facebook、Google 等外國 ICP 公司，或許因輿論壓力，已開始拒絕交付我國警方所請求的部分輕微案件（如妨 礙名譽）中的使用者個資。（由於相關資料為內部文件書函，無法公開引註。）
103 刑事訴訟法第 131 條之 1：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行 人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」
104 參本文 4.4.1 部分。
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為「不同意」交付他人，若檢警有偵查犯罪需要時，回歸傳統搜索途徑，亦即，
若無急迫情況時，仍由法院決定搜索是否正當。
5.2.1.2 法院權衡操作
至於法院於受理此類案件時，應先承認、保障匿名表意者可匿名發表意見權 利，於核准檢警揭露其個人資訊前，先審酌相關事證，分析系爭匿名言論構成犯 罪機率是否高於起訴門檻，換言之，有無「成案」可能。105若匿名者所發表言論 根本並未構成「不法」（如揚言以「原力」擊殺他人此等恐嚇罪的「不能犯」，或 表示「某餐廳食物、飲料不合其胃口」此類單純表達意見、看法而無涉事實，與 誹謗罪的構成要件無涉的言論）、屬於不罰保護範圍內（例如符合刑法第 311 條106 所列舉事項，討論與公共利益相關議題）或具有其他可不受追訴事由（如追訴權 因法定期間內未起訴而消滅者107）時，即應優先保護匿名者匿名表示意見權利。
最後，縱使初步判斷其言論有可能構成不法，也仍應評估有無保護匿名的特別需
最後，縱使初步判斷其言論有可能構成不法，也仍應評估有無保護匿名的特別需